TETO REMUNERATÓRIO E VERBA HONORÁRIA PERCEBIDA POR PROCURADORES

12/12/2013Kiyoshi Harada: Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela Fadusp e Mestre em Processo Civil pela Unip, Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário, da Academia Paulista de Letras Jurídicas e da Academia Paulista de Direito, Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo, Sócio Fundador do Escritório Harada Advogados Associados. Parecerista e autor de 26 obras jurídicas.   Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor. Doutrina Vinculada RESUMO: Pretendemos demonstrar que a verba honorária sucumbencial percebida por Procuradores Públicos em geral não tem a natureza de vencimentos, sendo, portanto, excluída do teto remuneratório do inciso XI do art. 37 da CF. O ingresso da verba honorária ao Erário, por força do princípio da unidade de tesouraria, para posterior distribuição entre os Procuradores na forma da lei de regência da matéria, não a confunde com a receita pública. Por fim, demonstra-se o equívoco do legislador federal que, com o suposto fundamento no § 4º do art. 39, c/c art. 135 da CF, suprimiu a verba honorária cabente ao Procurador na condição de verba pessoal do advogado público, com origem no vínculo jurídico de natureza civil. PALAVRAS-CHAVE: Teto remuneratório; verba honorária; procurador; receita pública; despesa pública; verba pessoal. SUMÁRIO: Introdução; 1 Teto remuneratório do procurador; 2 Conceito de vencimento; 3 Conceito de receita pública difere do de entrada de dinheiro; 4 Alcance e conteúdo do § 4º do art. 39 da CF; 5 Jurisprudência sobre a matéria; Conclusões. INTRODUÇÃO Uma das questões que vem agitando o Judiciário, recentemente, diz respeito à inclusão ou não da verba honorária no teto remuneratório constitucional. Em razão das notícias sensacionalistas divulgadas pela mídia, dando conta de salários de “marajá” no funcionalismo público, os governantes, de alguns tempos para cá, passaram a efetuar descontos nos holerites dos servidores públicos integrantes da carreira jurídica que percebem a verba honorária de sucumbência. Realmente, o Estatuto dos Procuradores, nas três esferas políticas (União, Estados e Municípios), obediente ao disposto no Estatuto dos Advogados - Lei nº 8.906, de 04.07.1994 -, vem deferindo aos procuradores a verba honorária paga pelo vencido na ação judicial em litígio com a Fazenda. No âmbito municipal, apenas os Municípios de porte contam com a carreira de procurador. E no âmbito da União, a partir da nova política salarial dos advogados públicos que fixou o subsídio em parcela única, a verba honorária foi extinta, passando a incorporar a receita da União, o que não encontra classificação em nenhuma receita pública específica, segundo a Lei nº 4.320/1964, de 17 de março de 1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos, como mais adiante veremos. 1 TETO REMUNERATÓRIO DO PROCURADOR Dispõe o art. 37, XI, da CF que a remuneração paga a ocupantes de cargos, funções e empregos públicos não pode ultrapassar o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, estabelecendo, também, subtetos, in verbis: Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos (Redação dada pela EC 41/2003). Verifica-se do Texto Constitucional transcrito que o teto remuneratório do procurador é o mesmo do Desembargador do Tribunal de Justiça, fixado em noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento (90,25%) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nele incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza. E como sabemos, o Supremo Tribunal Federal, mediante interpretação conforme a Constituição do art. 37, XI e § 12, da CF, o primeiro na redação dada pela EC 41/2003 e o segundo introduzido pela EC 47/2005, decidiu, em sede de medida cautelar, excluir a submissão dos membros da Magistratura Estadual ao subteto remuneratório, porque uno é o Poder Judiciário, não permitindo a distinção entre a Magistratura Federal e a Magistratura Estadual (ADIn-MC 3854/DF, Rel. Min. César Peluso, DJ de 29.06.2007, p. 22). Dessa forma, o valor correto do teto de remuneração do procurador, assim como o dos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, é de R$ 26.723,13 correspondente ao subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nesse teto, no valor de R$ 26.723,13, aplicável aos desembargadores, procuradores, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, não se computa a verba honorária paga pela parte sucumbente na ação judicial, percebida pelos procuradores nos termos da legislação própria. A inclusão das “vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza” a que se refere o inciso XI do art. 37 da CF, evidentemente, diz respeito à verba de natureza pública paga pelo Erário com observância do regime da despesa pública de conformidade com a lei de regência da matéria, ou seja, da Lei nº 4.320/1964. Não há que se incluir nos vencimentos ou nos proventos, para efeito de aferição do teto remuneratório, uma verba que não é paga pelos cofres públicos. 2 CONCEITO DE VENCIMENTO Qualquer manual de Direito Administrativo ensina que vencimento é a retribuição pecuniária prevista em lei relativa a determinado cargo público. Senão vejamos: Vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei; vencimento, em sentido amplo, é o padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação. 1 Vencimentos é a designação técnica da retribuição pecuniária legalmente prevista como correspondente ao cargo público. 2 Na lei federal, vencimento é a retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei (art. 40 da Lei nº 8.112) e remuneração é o vencimento e mais as vantagens pecuniárias atribuídas em lei. 3 Assim denomina-se vencimento, no singular, a retribuição, em dinheiro, pelo exercício de cargo ou função pública com valor fixado em lei. Em geral, o vencimento é simbolizado por letra, número ou pela combinação de ambos, denominado referência; cada referência corresponde importância em dinheiro. Os vocábulos “vencimentos” ou “remuneração” designa um conjunto formado pelo vencimento (referência) do cargo ou função mais outras importâncias recebidas, denominadas vantagens pecuniárias. 4 Ora, retribuição pecuniária fixada em lei pelo exercício de cargo ou função pública implica pagamento de despesa pública consignada na Lei Orçamentária Anual para atender às despesas de pessoal. Toda Lei Orçamentária Anual deve dispor de uma rubrica a esse título. E a lei federal, estadual ou municipal, por óbvio, não poderia jamais incluir na sua Lei Orçamentária Anual uma despesa que não é sua, mas da parte que sucumbiu na demanda judicial contra o Poder Público. Tanto é que na distribuição (e não pagamento) da verba honorária aos seus legítimos titulares, os procuradores estaduais ou municipais de conformidade com a respectiva legislação, não há prévio empenho por qualquer de suas modalidades, nem extração da respectiva nota de empenho que se constituem na primeira providência indispensável ao pagamento de uma despesa pública, conforme dispõem os arts. 58 5 e 61 6 da Lei nº 4.320/1964. 3 CONCEITO DE RECEITA PÚBLICA DIFERE DO DE ENTRADA DE DINHEIRO Conforme já assinalamos no nosso livro: É importante deixar claro que o conceito de receita pública não se confunde com o de entrada. Todo ingresso de dinheiro aos cofres públicos caracteriza uma entrada. Contudo, nem todo ingresso corresponde a uma receita pública. Realmente, existem ingressos que representam meras “entradas de caixa”, como cauções, fianças, depósitos recolhidos ao Tesouro, empréstimos contraídos pelo Poder Público, etc., que são representativos de entradas provisórias que devem ser, oportunamente, devolvidas. 7 De fato, receita pública é algo que vem acrescer o vulto do patrimônio público preexistente, o que contrasta com o mero ingresso de dinheiro ou simples movimento de caixa, como se diz vulgarmente. Entre a receita pública inclui-se, por exemplo, o produto da arrecadação tributária. Entre o mero ingresso de dinheiro inclui-se, por exemplo, o valor depositado a título de caução ou de garantia de instância. É verdade que, consoante afirmamos, a Lei nº 4.320/1964, de 17.03.1964, que estatui normas gerais de Direito Financeiro, aplicáveis no âmbito nacional, não perfilhou a conceituação doutrinária de receita pública, ditada por financistas. A lei não elege como requisito indispensável à configuração da receita pública o ingresso de dinheiro sem contrapartida no passivo nem o acréscimo patrimonial da entidade política. 8 Mas isso porque a Lei nº 4.320/1964 adotou, em seu art. 56, o princípio da unidade de tesouraria, significando que toda a receita deve ser recolhida pelo sistema de caixa único. Sobre a matéria assim nos manifestamos: Por força do princípio de unidade de tesouraria, previsto no art. 56, todo ingresso de dinheiro deve ser centralizado no tesouro público e contabilizado ou como receita corrente, ou como receita de capital. Não há como contabilizá-lo a título de mera entrada de caixa ou sob rubrica de “receita provisória”, figura inexistente na Lei nº 4.320/1964. 9 O objetivo do princípio de unidade de tesouraria é o de possibilitar o controle e fiscalização da execução orçamentária. Uma vez ingressado no Tesouro, o dinheiro só pode sair dele em forma de despesa pública autorizada em lei. Exemplo: o recolhimento indevido de um tributo, ainda que por engano, só pode ser restituído sob a forma de pagamento de despesa pública, o que pressupõe existência de uma dotação orçamentária própria para repetição de indébito. Somente após a apuração do montante a ser devolvido, mediante processo administrativo regular na forma da lei, é que se fará o empenho 10 do respectivo valor por conta da dotação própria com vistas à extinção da despesa pública pelo pagamento. No caso de verba honorária, por expressa disposição da lei de regência (estadual ou municipal), ela não pertence ao Poder Público, pelo que não pode ser considerada receita pública. Outrossim, a sua distribuição aos integrantes da carreira de procurador não pode ser considerada uma despesa pública, pois quem a paga não é o Poder Público, mas o sucumbente em ação judicial. Daí porque na distribuição dos honorários da sucumbência aos procuradores não se cogita de empenho; aliás, tecnicamente impossível por ausência de despesa pública a esse título. Só para exemplificar, o art. 1º da Lei nº 9.402, de 24.12.1981, do Município de São Paulo, assim prescreve: Art. 1º Os honorários advocatícios, devidos à Fazenda Municipal, serão destinados à Secretaria dos Negócios Jurídicos, para: I - Distribuição aos integrantes da carreira de procurador, em atividade ou nela aposentados; II - Aplicação no aperfeiçoamento intelectual dos integrantes da carreira de procurador. Art. 2º [...] Parágrafo único. O valor não utilizado das importâncias reservadas para os fins previstos no inciso II do art. 1º será, também, distribuído aos integrantes da carreira de procurador, na forma prevista nesta lei. A Secretaria dos Negócios Jurídicos da Prefeitura funciona tão somente como fonte arrecadadora da verba honorária para ulterior distribuição aos procuradores. Tanto assim é que o art. 4º da Lei nº 13.400/2002 prescreve: Caberá à Procuradoria-Geral do Município - PGM - a administração e o gerenciamento dos honorários advocatícios, devidos aos integrantes da carreira de procurador do Município. Portanto, há simples movimento de caixa e não ingresso de receita pública, pois a verba honorária não tem e nem pode ter natureza pública. Os honorários pagos pela parte sucumbente não constituem verba pública. Eles têm natureza jurídica de verba pessoal do procurador 11 decorrente da relação jurídica de natureza civil, nos exatos termos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Realmente, dispõe o art. 23 do Estatuto da OAB, Lei nº 8.906, de 04.07.1994: Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor. Sustentar que a verba honorária tem natureza de vencimento é o mesmo que afirmar que o procurador tem uma parte de seus vencimentos paga por um particular, o sucumbente em processo judicial, incorrendo em violação do elementar conceito do que sejam vencimentos, que exige fixação do respectivo valor por lei como contrapartida pelo exercício do cargo ou função pública. Basta atentar para a origem da verba honorária, como antes afirmado, para se concluir que ela não corresponde à retribuição pecuniária pelo exercício do cargo de procurador. E mais, se a verba honorária for uma vantagem pessoal paga pelo Poder Público, como querem parte da doutrina e das decisões judiciais de primeira instância, é preciso, antes de mais nada, que ela tenha sido incorporada ao Erário como receita pública. E receita pública não o é, pois a verba honorária paga pela parte que sucumbiu na ação contra o Poder Público sequer tem enquadramento na Lei nº 4.320/1964, quer na categoria econômica de receitas correntes, quer na categoria econômica de receitas de capital (§§ 1º e 2º do art. 11). Receitas correntes abarcam as decorrentes do poder impositivo do Estado, assim como aquelas decorrentes da exploração do patrimônio estatal ou da exploração de atividades econômicas (§ 1º do art. 11). Outrossim, receitas de capital compreendem as provenientes de realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas, as oriundas de conversão em espécie de bens e direitos, os recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado destinados a atender a despesas de capital e, finalmente, o superávit do orçamento corrente (§ 2º do art. 11). Sob o ponto de vista da classificação da receita por fontes, a verba honorária, por exclusão, somente poderia ser contabilizada na vala comum de receita inespecífica a título de “outras receitas correntes”. O certo é que o exercício da representação judicial do Estado não pode ser considerado como exploração de atividade econômica mediante remuneração tarifária. 4 ALCANCE E CONTEÚDO DO § 4º DO ART. 39 DA CF A verba honorária, como vimos, não integra os vencimentos do procurador. Assim sendo, a atribuição, por lei específica do ente político, dos honorários advocatícios resultantes da sucumbência a seus procuradores judiciais não encontra contrariedade ao disposto no art. 39, § 4º 12, da CF que prescreve a remuneração exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, aplicável aos procuradores em geral por força do art. 135 13 da CF. O que esse § 4º veda é a remuneração do procurador (da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios) pelo Erário que não seja em forma de subsídio em parcela única. Nada tem a ver com a distribuição de verba honorária paga pelo sucumbente que, como vimos, não se classifica como receita pública, por expressa disposição legal 14, caracterizando-se como verba pessoal do advogado do setor público ou privado. 5 JURISPRUDÊNCIA SOBRE A MATÉRIA No sentido da tese aqui exposta, já decidiu o Plenário do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, nos autos da ADIn 0017392-51.2010.8.10.0000 impetrada pelo Ministério Público local, cujo tópico final vai adiante transcrito: O Tribunal Pleno, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas, e no mérito, por unanimidade e em parcial acordo com o Parecer Ministerial julgou procedente o pedido de inconstitucionalidade do art. 91 da Lei Complementar Estadual nº 20/1994, para que lhe seja dada interpretação conforme a Constituição e, por maioria, admitiu o pagamento de honorários aos procuradores do Estado sem a limitação do teto remuneratório constitucional, nos termos do voto divergente do senhor Desembargador Jorge Rachid Mubárack Maluf, designado para lavrar o acórdão, contra o voto do Desembargador Relator que limitou o pagamento dos honorários sucumbenciais ao referido teto. CONCLUSÕES Resulta do exposto que a Administração Pública funciona como mera fonte arrecadadora dessa verba honorária para ulterior repasse aos legítimos destinatários, na forma da lei de regência de cada ente político que não destoa o Estatuto da OAB, aplicável aos advogados do setor privado. A Administração Pública, sob pena de cometer crime previsto no art. 168 do Código Penal, não pode se apropriar da verba que não lhe pertence na forma da lei que ela própria elaborou e que está em perfeita harmonia com a legislação federal a respeito.