RAÍZES DO CONSUMO E A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

06/03/2014Alcio Manoel de Sousa Figueiredo: Advogado, Professor Universitário, com Especialização em Direito Contemporâneo pelo Instituto Brasileiro de Estudos de Jurídicos - IBEJ Cursos Jurídicos e em Administração Empresarial pela Universidade Federal do Paraná, Mestre em Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Estadual de Ponta Grossa - Paraná.   Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor. Jurisprudência Vinculada SUMÁRIO: Introdução; 1 - Raízes do consumo; 2 - Consumo nas cortes européias; 3 - Consumo e modismo; 4 - Proteção do consumidor: sentido histórico; 5 - Proteção do consumidor: evolução no Brasil. INTRODUÇÃO Em Marx, 1 a produção não só produz o consumo mas também o modo de consumo, gerando no consumidor a necessidade de produtos e o impulso do consumo. Desta forma, se a produção cria o consumidor e o impulso do consumo, fica evidente a forte influência do capital na cultura do consumo. A propósito, a cultura do consumo compreende um conjunto de imagens, símbolos e sinais que são criados e recriados, vinculados aos bens de consumo, gerando novas formas de comportamento, modo de pensar e sentir da sociedade. 2 Nesse processo criativo, uma análise dos tipos de bens de consumo, da periodicidade de consumo destes bens e do segmento social que consomem estes bens, desde o feudalismo, permitirá reconstituir a trajetória do consumidor contemporâneo, além de possibilitar uma visualização das raízes do consumo de maneira mais legível. 1 - RAÍZES DO CONSUMO A cultura do consumo não só envolve os produtos essenciais para a subsistência física do ser humano, mas igualmente os produtos considerados supérfluos, também denominados consumo conspícuo. 3 O consumo conspícuo, segundo VEBLEN, 4 teve sua origem na sociedade feudal e estava relacionado ao estilo de vida de uma classe social ociosa, cujas diferenças eram visualizadas pelos trabalhos executados pelo integrante da classe social menos favorecida. As classes sociais altas estavam isentas de trabalhos braçais e executavam trabalhos que lhe asseguravam um determinado grau de honra - atividades ligadas ao governo, guerra, práticas religiosas e esportes. 5 A classe mais privilegiada era a dos guerreiros, 6 pois era considerada a mais importante das tarefas, seguida pela classe dos sacerdotes, sendo que os guerreiros e sacerdotes não executavam trabalhos industriais, 7 em razão de sua superioridade hierárquica. No primeiro momento, a aquisição de bens era oriunda das façanhas e dos troféus adquiridos na guerra, cujo produto era destinado para o grupo e não para o indivíduo, ou seja, um grupo adquiria o troféu e o outro grupo perdia. No segundo momento, com a evolução social dos grupos, a propriedade é transferida para cada indivíduo do grupo. Ocorreu, então, uma mudança valorativa 8 entre os proprietários com os demais membros do grupo. Esta mudança valorativa torna a posse de bens e de riquezas “expressão de prepotência e êxito” do indivíduo em relação ao grupo, em especial para assegurar-lhe “reputação e estima”. 9 Em suma, a acumulação de riquezas consiste na formulação inicial das teorias contemporâneas que buscam explicar o consumo supérfluo em nossa sociedade, com fundamento da emulação (competição, concorrência e rivalidade), cuja base está no prestígio e no poder que os indivíduos buscam no que são infinitamente insaciáveis. 10 2 - CONSUMO NAS CORTES EUROPÉIAS As cortes européias começaram a se formar na Idade Média e têm o seu auge no Absolutismo, sendo consideradas como os primeiros grupos da sociedade moderna a consumir sem restrições. 11 As cortes sofreram um processo de mutação, em especial nas relações de poder entre os reis e os nobres, cujo poder foi centralizado nas mãos do rei - poder real. 12 O conjunto de regras, etiquetas e boas maneiras foi desenvolvido nas cortes européias, assim como a contenção de impulsos, de agressividade, de emoções, de funções, postura, ruídos e odores do corpo. A nova etiqueta ou o novo estilo de vida originado nas cortes propiciou uma alteração significativa nos hábitos de consumo. Nesse período, passou a se comer sentando à mesa, a se utilizar de talheres e louças individuais. 13 Os nobres necessitavam de uma gama enorme de itens de consumo para se manterem na corte, pois não era a riqueza que concedia prestígio, mas o fato de pertencer à corte. Assim, os nobres eram obrigados a ter um padrão de consumo muito elevado (carruagens, valetes, empregados, casas, roupas, jóias etc.), o que exigia riqueza ou a dependência dos favores do rei. 14 Assim, a teoria de que os nobres permaneciam em torno do rei com suas espadas e conselhos teve alguma validade no início da Idade Média, sendo que, no final do século XVII, o motivo pelo qual os nobres permaneciam em seu redor era porque ao lado do rei poderiam conseguir os favores reais (pensões, benefícios e posições no exército, na Igreja e na burocracia etc.). 15 3 - CONSUMO E MODISMO A nobreza diante da dura competição entre seus pares transformou o padrão de consumo; com isso, foi necessário providenciar as reformas das casas de campo em padrões altíssimos e a construção de novas residências próximas da corte, em Londres. Os nobres aperfeiçoaram o seu padrão de hospitalidade, passando a receber outros nobres e os próprios integrantes da monarquia, aumentando seus custos pessoais com decoração, banquetes e roupas. Assim, os bens eram adquiridos para suprir as necessidades imediatas da nobreza, valorizando-se a novidade. O culto à novidade, aos novos padrões de consumo, e o constante processo de variações dos bens e das coisas foram a chave e, talvez, o traço mais característico da origem e do desenvolvimento da moda. 16 Para LIPOVETSKY, 17 a primeira manifestação do individualismo na sociedade ocidental moderna verificou-se por meio da moda. Mas, o processo de difusão da moda não se fez de forma mecânica: A imitação fez-se de modo seletivo, adaptando-se na burguesia tendências da moda da corte, rejeitando-se outras (vistas como exageradas), a ponto de se formar, no começo do século XVII, uma moda paralela à da corte, mais moderada, correspondendo ao ‘homem correto’, livre de excessos aristocráticos e conforme os valores burgueses de prudência, de medida, de utilidade, de limpeza e de conforto. Esse modismo ponderado, que recusava as extravagâncias das cortes, desenvolveu a noção de conforto e fez evoluir os padrões de moradia, em busca da privacidade; tinha como referência os padrões da nobreza, mas não reduzidos ao modismo dos nobres, que se caracterizava pelos altos custos, extravagância e demonstração de luxúria. Foi esse novo padrão de modismo ponderado que se estendeu para as classes sociais menos favorecidas e mais populares e, mediante um processo de mimetismo, se consolidou na sociedade moderna, estabelecendo novos estilos de consumo que se transformaram, posteriormente, no consumo de massas. 4 - PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR: SENTIDO HISTÓRICO A Lei nº 48, do Código de Hamurábi (2.300 a.C - Babilônia), como dito anteriormente, já previa a modificação do contrato por desequilíbrio das prestações, em decorrência de acontecimentos imprevisíveis oriundos das forças da natureza: “Se alguém tem um débito a juros, e uma tempestade devasta o campo ou destrói a colheita, ou por falta d’água não cresce o trigo no campo, ele não deverá nesse ano dar trigo ao credor, deverá modificar sua tábua de contrato e não pagar juros por esse ano.” É antiga a preocupação com o enriquecimento sem justa causa; desde a antiguidade tem-se combatido a usura como forma de proteção dos interesses econômicos da sociedade. 18 As Ordenações Filipinas, em seu livro nº V, censuravam a usura com a pena de exílio no continente africano. 19 ADAM SMITH, com a publicação de sua obra “A riqueza das Nações”, revolucionou o pensamento econômico no início da Revolução Industrial, que clamava pela abertura de novos mercados e à livre iniciativa. Não obstante o livre mercado, SMITH concluiu que os empresários não eram seres benevolentes: “Não é da benevolência do açougueiro, do fabricante de cerveja e do padeiro, que devemos esperar o nosso jantar, mas da atenção que eles dedicam aos seus próprios interesses.” Desta forma, na visão de ADAM SMITH seria necessária a intervenção do Estado para preservar a concorrência, evitar a formação de cartéis e impedir a exploração do consumidor. 20 A propósito, na sociedade de livre mercado, defendida por ADAM SMITH, em que se desenvolve uma economia sem a interferência estatal, que acredita no livre jogo de preços e na livre competição empresarial, esta mesma economia jamais poderá ter êxito se não proteger o consumidor (fim último da produção), garantindo-lhe pelo menos escassos direitos na esfera econômica e social. 21 Ademais, a liberdade de contratar nunca foi ilimitada porque sempre sofreu vigília dos bons costumes e da ordem pública, devendo, pois, os princípios do liberalismo econômico adequarem-se aos princípios da justiça social. 22 Na França, apesar do princípio da liberdade contratual, oriundo do modelo liberal clássico e sedimentado no Código Civil Francês, o consumidor encontrava proteção na proliferação de leis e regulamentos especiais, com fundamento na teoria dos vícios redibitórios - o vice caché dos franceses, que se estendeu por toda Europa. No direito norte-americano, os princípios do Caveat emptor (da formação e interpretação dos contratos) e o da necessidade de privity no terreno da responsabilidade civil contratual, durante muito tempo, foram barreiras para o desenvolvimento do direito do consumidor. 23 De qualquer modo, seja no common law, seja no civil law, o desenvolvimento maciço do Direito do Consumidor como realização de política pública mundial pode-se dizer que teve sua origem na campanha presidencial do Presidente KENNEDY, que enfatizava a necessidade de promover a defesa do consumidor. Assim, logo após a sua eleição e posse, em sua primeira mensagem ao Congresso norte-americano, definiu quatro direitos fundamentais dos consumidores: o direito à segurança, o direito à informação, o direito de escolha e o direito de ser ouvido. 24 Segundo ELIANA CÁCERES, 25 a mensagem do presidente KENNEDY ao Congresso americano (1962) fez com que, no ano de 1973, a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, em sua 29ª sessão realizada em Genebra, reconhecesse os princípios enunciados por KENNEDY como “direitos fundamentais e universais do consumidor”. Em 1985, a Resolução da ONU, de n  39.248, recomendou aos Estados nacionais a adoção de direitos políticos de proteção ao consumidor. 26 Nesse aspecto, o Prof. FÁBIO KONDER COMPARATO 27 ensina que “o direito do consumidor, em seu conjunto, como realização de uma política pública, é novo na evolução do direito.” E complementa a seguir: “É obvio que o surgimento dessa nova política governamental, dando nascimento a um conjunto sistemático de normas jurídicas, nada mais é do que a manifestação do que as regiões industrializadas do planeta haviam atingido, desde o início dos anos sessenta desse século, uma nova etapa na evolução econômica. Até então, a preocupação maior dos economistas - os sacerdotes dessa ‘triste ciência’, como disse Ricardo foi, sem dúvida, a de resolver as carências, que afetavam, em maior grau, todas as regiões do mundo. A se ingressar, porém, pela primeira vez na história da humanidade, na era da opulência, foi possível mudar o objeto central das preocupações político-econômicas: não mais a falta de produção e, sim, a qualidade dos produtos ou mercadorias distribuídos no mercado. O consumidor, de elemento passivo e secundário na cena econômica, assumia um papel ativo e relevante; no campo político, ele deixava de ser tutelado, para se tornar uma força eleitoral com a qual era doravante preciso contar”. Não obstante a mitigação da autonomia privada seja uma tendência anterior ao movimento dos consumidores, não se pode negar as transformações sociais e econômicas que o Código do Consumidor trouxe à teoria dos contratos, i.e., um maior equilíbrio nas relações consumeristas, estabelecendo freios à concorrência desleal e publicidade enganosa, com o objetivo de garantir e manter o funcionamento do sistema capitalista. Em outras palavras, estas transformações, mesmo estando baseadas na proteção das relações de consumo, não visam tão-somente à defesa dos interesses dos consumidores, mas também asseguram a sobrevivência do sistema capitalista, com nova roupagem, ou seja: a mundialização da economia com fundamento nas políticas neoliberais. 28 Com efeito, endossam-se as palavras de ANDRESSA CALDAS 29 quando enfatiza: “Não se pode negar que a necessidade de proteção do consumidor busca, fundamentalmente, fornecer maior equilíbrio nas relações de oferta e procura, no mercado de bens de consumo, respondendo, com isso, às exigências de constante elaboração do capitalismo. É preciso, portanto, desmistificar as medidas de proteção que têm em vista a simples defesa do sistema e não dos consumidores. Tal fato, todavia, não pode conduzir à mera e simples desconsideração de todos os avanços que o direito do consumidor trouxe e tem trazido para a teoria contratual. Não se pode olvidar, ainda, das conquistas obtidas em decorrência das lutas sociais por melhores condições de vida, fato que repercute necessariamente na ordem jurídica.” A propósito, o desenvolvimento econômico pós-guerra ocasionou uma enorme concentração dos meios de produção e da circulação de riquezas, além da massificação das relações jurídicas e a grande rapidez com que se processam os negócios econômicos e jurídicos de aquisição de bens e serviços no meio social. Assim, a defesa do consumidor não busca a simples defesa dos interesses dos consumidores, mas também a proteção do sistema capitalista, ou seja, o jogo de poder e interesses socioeconômicos não termina aqui. 5 - PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR: EVOLUÇÃO NO BRASIL O consumidor, no início do século XX, adquiria seus produtos no pequeno empório e seus remédios em pequenas boticas. Os empórios e as boticas foram substituídos pelos hipermercados, shopping centers, grandes lojas de departamentos e pelas redes de drogarias. 30 Em outras palavras, o crescimento constante do mercado fez com que as relações de consumo no trânsito jurídico se multiplicassem, a ponto de descaracterizar o caráter pessoal dessas relações, tornando-as massificadas e exigindo novas técnicas contratuais. 31 A necessidade de o direito tutelar essa multiplicidade de relações de consumo, construídas ao longo dos anos, passou a exigir mecanismos de proteção ao consumidor, cuja normatização se iniciou há mais de um século, mediante regras esparsas que buscavam proteger o consumidor dos conflitos originados com os fornecedores, prestadores de serviço e produtores. 32 No Brasil, as primeiras regras de proteção ao consumidor foram introduzidas pelas Ordenações Filipinas, que vigoraram até 1830, antes da edição do Código Penal do Império. Nelas estava estabelecido que, “se alguma pessoa falsificar alguma mercadoria, assim como cêra, ou outra qualquer, se a falsidade, que nela fizer, valer hum marco de prata, morra por isso.” No título LVIII, do Código Filipino, constava ainda: “toda pessoa, que medir, ou pesar com medidas, ou peso falso, se a falsidade que nisso fizer, valer hum marco de prata, morra por isso. E se for de valia de menos do dito marco, seja degradado para sempre para o Brasil.” O Código Comercial (1850), Código Penal (1890 33 e 1940) e o Código Civil (1916) disciplinavam as relações de consumo, mas não coibiam os abusos e os danos à parte mais fraca das relações jurídicas, haja vista que no bojo desses códigos não havia previsão de reparação, danos ou indenização para a publicidade enganosa e o cumprimento da oferta, além da responsabilidade objetiva e a inversão do ônus da prova, entre outros institutos previstos no Código do Consumidor. A primeira Constituição Brasileira a conceber espaço à ordem social e econômica foi a de 1934, com base nas demais constituições de pós-Primeira Guerra Mundial, reconhecendo os direitos econômicos e sociais do homem. 34 Na década de 1930, o Decreto nº 22.626, de 07 de abril de 1933 (Lei da Usura) restringiu a cobrança de juros nas relações contratuais acima da taxa legal. A limitação dos juros, hodiernamente, não se aplica aos contratos realizados por instituições que integram o Sistema Financeiro Nacional, por força da interpretação do Supremo Tribunal Federal (Súmula nº 596 35). O Decreto nº 24.150, de 20 de abril de 1934, regulamentou o processo de revisão das locações comerciais e pôs fim ao abuso do locador, mediante a exigência do pagamento das “luvas”. 36 O Decreto-Lei n  869, de 18 de novembro de 1938, pela primeira vez regulamentou os crimes contra a economia popular (usura e abuso do poder econômico). Em 11 de setembro de 1946, o Decreto-Lei n  9.840 consolidou as infrações e os crimes contra a economia popular. A Lei de Economia Popular - Lei nº 1.521, de 26 de fevereiro de 1951 - modificou a legislação vigente sobre crimes contra a economia popular. Pela Lei n  4.137, de 10 de setembro de 1962 (chamada de Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico), foi criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômico (CADE), estabelecendo normas à livre concorrência e à transparência do mercado, beneficiando de forma indireta o consumidor. Pela Lei Delegada nº 4, de 26 de setembro de 1962, ficava assegurada a livre distribuição de produtos necessários ao consumo da população. Em 1969, a Lei n  4.717, de 29 de junho de 1965, regulou a Ação Popular, com objetivo de nulificar os atos lesivos ao patrimônio público. Dois anos depois, a Lei n  5.768, de 20 de dezembro de 1971, alterou a legislação sobre distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda, estabelecendo normas de proteção à poupança popular e criando o sistema de administração de grupos de consórcios. No ano seguinte, o Decreto n  70.951, de 09 de agosto de 1972, que regulamentou a Lei n  5.768/71, estabelecia normas para os sistema de consórcios e de proteção à poupança popular. A Lei n  6.024, de 13 de março de 1974, traçou normas de proteção à poupança popular na liquidação de instituições financeiras, sendo asseguradas a correção monetária para esses casos pelo Decreto-Lei n  1.477, de 26 de agosto de 1976. Posteriormente, a Lei n  6.463, de 09 de novembro de 1977, instituiu a obrigatoriedade da declaração do preço total nas vendas a prazo, além de constar no contrato e na publicidade escrita e falada, o número e o valor das prestações mensais. A partir de 1980, inúmeros diplomas legais buscavam de forma direta ou indireta a proteção do consumidor, entre os principais, têm-se: Lei n  7.244, de 07 de novembro de 1984, que autorizou os estados a instituírem os Juizados de Pequenas Causas; Lei n  7.347, de 24 de julho de 1985, que regulou a ação civil pública que tem por objetivo proteger os interesses e direitos difusos, coletivos, individuais dos consumidores; Decreto n  91.469, de 27 de julho de 1985, que criou o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor; Decreto n  94.508, de 23 de junho de 1987, que extinguiu o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor substituindo-o pelo Departamento Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor; Lei n  7.492, de 16 de junho de 1986, que pune os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional; Lei n  8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos; Lei n  8.884, de 11 de junho de 1994, chamada de lei antitruste, transforma o CADE em autarquia e dispõe normas de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; Lei n  9.099, de 26 de setembro de 1995, revoga a lei dos juizados de pequenas causas e cria os juizados especiais cíveis. Não obstante a diversidade das normas legais, o desequilíbrio nas relações de consumo permanecia, pois não existia previsão legal para a proteção dos consumidores nos contratos de adesão, que traziam em seu corpo cláusulas consideradas abusivas pela doutrina, tais como: cláusula mandato, cláusula de transferência de riscos, cláusula que permitia a alteração unilateral do contrato, cláusulas que permitiam a cobrança excessiva de juros, cláusulas que permitiam a cobrança de juros capitalizados, entre outras. 37 Além disso, o consumidor na defesa de seus direitos era obrigado a provar o dano, tornando-se quase impossível a prova do nexo de causalidade entre o dano e o evento danoso, em razão da ausência de informações técnicas ou de recursos econômicos. 38 A propósito, como a legislação esparsa não deu conta de solucionar as demandas dos consumidores, fez-se necessária uma reestruturação do trânsito jurídico nas relações de consumo, pois uma mera atualização da lei e/ou a proteção por dispositivos legais específicos não asseguraria a proteção dos consumidores. Assim, foi necessário um novo direito consubstanciado em princípios modernos e eficazes, garantindo uma autonomia da vontade protegida pela lei - Código de Defesa do Consumidor. E foi assim que a Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, sensível às necessidades sociais e às tendências modernas do direito, estabeleceu normas de proteção ao consumidor. 39 Finalizando este breve percurso histórico, a Carta Magna prescreveu, entre os direitos individuais e coletivos no inciso XXXII do art. 5º que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Em seu art. 24, XIV, que trata da competência concorrente da União, dos Estados e Distrito Federal, a possibilidade de legislar sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente e ao consumidor. Na ordem tributária, o art. 150, § 5º, estabelece com função da lei “medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca de impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”, evitando que o consumidor seja iludido pelos fornecedores. O aspecto mais expressivo observa-se quando o constituinte, ao definir os princípios gerais da atividade econômica, além de garantir a livre iniciativa e a liberdade da empresa, assegurou entre os princípios da atividade econômica a defesa do consumidor e a defesa do meio ambiente (art. 170, V, CF/88). Por fim, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), em seu art. 48, o constituinte determinou que “o Congresso Nacional, dentro de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, elaborará o Código de Defesa do Consumidor.” Em 11 de setembro de 1990, apesar de vencido o prazo constitucional, o Presidente da República sancionava a Lei n  8.078, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, com 119 artigos e tendo sofrido 36 vetos, dividido em 06 títulos que apresentam conceitos, definições e medidas que têm por escopo assegurar os direitos básicos do consumidor e a Política Nacional de Relações de Consumo.   REFLEXÕES ACERCA DO INSTITUTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Fernando Daniel de Moura Fonseca - Leonardo de Abreu Birchal (Publicada no Juris Síntese nº 53 - MAI/JUN de 2005) Fernando Daniel de Moura Fonseca Advogado Leonardo de Abreu Birchal Advogado Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor. Jurisprudência Vinculada SUMÁRIO: Introdução; 1 - A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor; 2 - Críticas à má utilização do instituto e a sua correta aplicação; Conclusão; Referências bibliográficas. INTRODUÇÃO Com o advento do Código de Defesa do Consumidor e suas inovações, as discussões acerca do instituto da inversão do ônus da prova e seus efeitos práticos passaram a ocupar posição de destaque no seio da legislação consumerista. De fato, uma das mais importantes inovações processuais do Código de Defesa do Consumidor reside na possibilidade, prevista em seu art. 6º, VIII, de o juiz determinar, no âmbito do processo civil, a inversão do ônus da prova a favor do destinatário final de bens e serviços quando for “verossímil a alegação” ou “quando se tratar de consumidor hipossuficiente”. Infelizmente, o desconhecimento desse instituto aliado ao abuso em sua aplicação, principalmente no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, têm tornado a inversão do ônus da prova fonte de insegurança para fabricantes e fornecedores de serviços em meio a provimentos favoráveis aos consumidores que, sem nada provarem, recebem todos os dias milhares de reais em indenizações por danos materiais e morais. 1 - A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O art. 6º do CDC coloca a inversão do ônus da prova como direito básico do consumidor, desde que sejam verossímeis as alegações ou fique caracterizada a hipossuficiência; leia-se hipossuficiência técnica. Trata-se da hipótese mais genérica de inversão ope judicis do ônus da prova, prevista no inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, cuja concessão pressupõe a caracterização da verossimilhança ou a hipossuficiência, senão vejamos: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.” De acordo com o art. 6º, inciso VIII, do referido diploma legal, o fornecedor tem ciência de que, em tese, serão invertidas as regras do ônus da prova se o juiz considerar como verossímeis as alegações do consumidor ou se ele for hipossuficiente. Não se trata, por certo, de poder ilimitado do juiz, cujo exercício dependa única e exclusivamente, de puros critérios de oportunidade e conveniência. Ao contrário, na maioria das hipóteses, se faz imperiosa a caracterização dos requisitos e o preenchimento dos pressupostos. Em alguns casos, a inversão do ônus da prova em favor do consumidor opera-se ope legis, ou seja, decorre da própria lei, como na reparação do dano por fato ou do produto, nos termos do art. 12, § 3º, II, do CDC, ou quando se pretende a indenização ou reparação de dano por fato do serviço, com fulcro no art. 14, § 3º, I, do CDC, verbis: “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (...) § 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: (...) III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste.” Conclui-se que, nessas hipóteses de inversão ope legis, a mesma decorre da lei, não se admitindo que o juiz modifique a dita forma de distribuição do ônus da prova. 1 Nesse sentido, é importante a citação de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Nas palavras do respeitado professor, tratam as hipóteses já citadas de demandas em que “o consumidor pleiteie reparação por dano decorrente de vício do produto ou do serviço”, 2 o que deve ser entendido restritivamente, em nossa opinião. Não se trata de qualquer vício, deve-se analisar o caso concreto. Em casos assim, deve o defeito ser elemento integrante do suporte fático constitutivo do direito que alega possuir. Apesar disso, não incumbirá ao consumidor o ônus da prova da veracidade da alegação de que exista o defeito. Em vez disso, caberá ao fornecedor o ônus da prova da inexistência do defeito. “Significa isto dizer que, não havendo nos autos prova suficiente para convencer o juiz de que o defeito alegado pelo autor existe ou não existe, deverá o fornecedor suportar o prejuízo decorrente da insuficiência da prova, julgando-se, pois, procedente o pedido do consumidor.” 3 Contudo, deve o magistrado, diante de uma demanda que envolva relação de consumo, verificar a possibilidade de inversão ope legis, o que é uma exceção. Não se tratando de inversão decorrente de lei, deve o juiz inverter o ônus da prova somente se verificar estarem preenchidos os requisitos legais, segundo regras ordinárias de experiência. 2 - CRÍTICAS À MÁ UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO E A SUA CORRETA APLICAÇÃO Nos dias atuais, tem-se invocado muito a hipossuficiência do consumidor frente aos fabricantes e fornecedores de serviços. A expressão está tão consagrada que, nos próprios Juizados Especiais Cíveis de Belo Horizonte, por exemplo, consta da ata que designa AIJ (Audiência de Instrução e Julgamento) a advertência sobre a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Em muitos momentos, o consumidor é sim hipossuficiente, mas deve-se deixar claro que a hipossuficiência referida no Código de Defesa do Consumidor é técnica e não financeira. Refere-se à ausência de meios técnicos para a produção de provas. Nos litígios oriundos de relação de consumo, a inversão do onus probandi é direito intrinsecamente ligado à facilitação da prova, quando, de outra forma, seria praticamente impossível ao consumidor comprovar o fato constitutivo do seu direito. Nos dizeres do Juiz DÁRCIO LOPARDI MENDES, em recente acórdão proferido pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 4 tal se dá, por exemplo, quando se tem de provar que o acidente automobilístico foi causado por falha mecânica. Aí sim, ao fabricante da peça é que compete provar a excelência do produto, visto que somente ele tem os dados e elementos sobre os quais a prova deve incidir. Ainda neste sentido, a hipossuficiência do consumidor compreende a dificuldade ou não em produzir a prova, e não o caráter econômico, baseando-se somente na vultosidade da empresa e o volume concentrado dos serviços prestados. Há de se destacar que, em hipótese alguma, por razão de hipossuficiência financeira, se deve aplicar a inversão do ônus da prova. O direito consagrado no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República - o direito à assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos - é de responsabilidade do Estado, não podendo nunca ser repassado ao particular. Se a parte não tem condições de arcar com as despesas processuais, deve-se valer dos Juizados Especiais Cíveis ou da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei nº 1.060, de 1950. A respeito, é interessante a posição da 2ª Câmara Cível do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo no acórdão do Agravo de Instrumento nº 1.002.237-6: “Em resumo, não havendo verossimilhança, a inversão do ônus da prova não se justifica. Por outro lado, não havendo dever do particular em custear prova alheia, cabe ao Juízo, donde que haja requerimento a respeito, conceder assistência judiciária (...)” 5 O que se tem observado no dia a dia das audiências no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis é a idéia de que o consumidor, por demandar contra uma poderosa empresa, é, desde já, hipossuficiente, tendo imediatamente o direito ao benefício da inversão do ônus da prova. Assim, desincumbido o autor de provar suas alegações, muitas vezes fantasiosas e infundadas, fica praticamente impossível o êxito da empresa em certos tipos de demanda. Não se discute o caráter social dos Juizados Especiais Cíveis, mas não se pode esquecer que os mesmos são órgãos da função judiciária do Estado, e como tais devem proceder, ou seja, evitando abusos e ofensas ao ordenamento jurídico vigente. Nos dizeres do Desembargador ERNANI FIDÉLIS DOS SANTOS: “o que ocorre é que o juiz, frente a um determinado fato, e observando as particularidades de cada um, verifica se as circunstâncias o aconselham a tomar essa ou aquela posição relacionada à prova. O CDC não veio para salvar ninguém, veio, sim, para estabelecer equilíbrio. Ninguém vem aos autos para que o outro não prove. Eu venho aos autos para provar aquilo que me compete.” 6 Observa-se: o que o Código de Defesa do Consumidor estipula em seu art. 6º, inciso VIII, é a possibilidade de inversão do onus probandi e não a dispensa probatória por parte do consumidor. Ora, de outra sorte, muito cômoda seria a posição deste. Apenas teria de vir aos autos, fazer suas alegações e permanecer absolutamente inerte, aguardando o fornecedor esquivar-se de suas alegações, com toda a responsabilidade probatória em suas costas. Assim, certo é que o legislador não quis. O Código de Defesa do Consumidor é uma legislação que visa, precipuamente, trazer equilíbrio à relação entre fornecedor e consumidor. E não mantê-la desequilibrada, repassando onerosidade excessiva deste àquele. O instituto, em tela, não pode nunca ser utilizado de forma a trazer prejuízos incomensuráveis a uma das partes e propiciar vantagens indevidas à outra. Todavia, é com o que se depara algumas vezes na prática forense. A inversão, em muitos casos, é concedida automaticamente, sem levar em conta os aspectos subjetivos. Destarte, há situações em que o fornecedor se vê compelido a fazer prova de alegações negativas indefinidas, sobre as quais oportuna é a lição de MOACYR AMARAL DOS SANTOS: “Estas (as negativas indefinidas), com efeito, são de prova impraticável, tão-somente por serem indefinidas, como também é impraticável a prova de afirmações indefinidas. Dificílimo será a CAIO provar que nunca foi a Santos, como lhe será difícil provar que permanentemente usou determinada jóia.” 7 Nesta baila, uma inversão do ônus da prova, em que o juiz não apreciando o caso sub judice toma sua decisão, desconsiderando a verossimilhança das alegações, a hipossuficiência, bem como as normas de experiência, poderia acarretar em decisão ilegal. O art. 333, parágrafo único, inciso II do Código de Processo Civil dispõe que é nula a convenção que distribui o onus probandi de maneira a tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Ademais, impor ao juiz que faça a inversão, nos casos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é limitar-lhe o livre convencimento acerca da lide, previsto no art. 131 do Código de Processo Civil. E mesmo para aqueles que consideram ser o Código de Defesa do Consumidor um ordenamento à parte, constituindo um microcosmo especial em que não se aplicariam as normas do Código de Processo Civil, o que não consideramos correto, a idéia de colocar o fornecedor em posição de fazer prova de extrema dificuldade, senão impossível, vai contra a garantia constitucional do devido processo de lei e seus consectários do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição da República). Com efeito, o fornecedor, encontrando-se em tal situação, veria se esvair sua única defesa e, por conseguinte, sairia derrotado na demanda. Semper necessitas probandi inumbit illi qui agit. Aquele que faz as alegações é mister prová-las, posto que alegar sem provar é o mesmo que não alegar (allegatio et nom probatio quasi nom allegatio). É dessa maneira que se procede em todo o ordenamento processual. Se até mesmo nos casos de revelia, recomenda-se que o autor faça prova dos fatos constitutivos de seu direito, sob pena daquela presunção iuris tantum cair e o pedido do autor ser julgado improcedente, natural seja que, no âmbito consumerista, o consumidor também ofereça suas provas sempre que possível. Dessa forma, para CHIOVENDA: “o ônus de afirmar e provar se reparte entre as partes, no sentido de que é deixado à iniciativa de cada uma delas provar os fatos que deseja sejam considerados pelo juiz, isto é, os fatos que tenha interesse sejam por este tidos como verdadeiros.” 8 Desta feita, temos que o instituto em questão deve ser concedido quando supridas as exigências subjetivas, constadas sempre caso a caso, segundo a análise do juiz, de forma nunca a pretender as partes qualquer escusa probatória. As partes, consumidor e fornecedor, devem sempre comparecer aos autos com a intenção de apresentar as provas que lhe são possíveis, buscando indicar a verdade real; e o comportamento de tentar relegá-las à parte ex adversa não deve ser tolerado, sendo que a demanda deverá ser julgada de acordo com o melhor conjunto probatório demonstrado. CONCLUSÃO Não se pretende, aqui, logicamente, acabar com a inversão do ônus da prova. Ao invés disso, busca-se apenas a sua aplicação como prescreve o diploma legal aplicado à espécie. Nesse sentido, importante é a ponderação de JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, ao comentar o art. 6º, inciso VIII: “É evidente, entretanto, que não será em qualquer caso que tal se dará, advertindo o mencionado dispositivo, como se verifica de seu teor, que isso dependerá, a critério do juiz, da verossimilhança da alegação da vítima e segundo as regras ordinárias de experiência.” 9 O erro não está em inverter o ônus da prova, o problema reside na inversão automática, invocando para tanto uma hipossuficiência financeira. Como já exposto, a lei não trata de hipossuficiência financeira e sim de hipossuficiência técnica. Só se deve beneficiar o consumidor com a inversão do ônus da prova quando preenchidos os requisitos autorizativos, presentes na Lei nº 8.078 de 1990. Ao contrário do que tem sido decidido por alguns juízes, a inversão do ônus da prova não é automática, mas é estabelecida sempre que se tratar de relação de consumo, mesmo porque ela é apenas uma exceção, e não a regra. Na realidade, a aplicação deste instituto fica a critério do juiz, quando presentes os requisitos para a concessão e quando o conjunto probatório, por si só, não for suficiente para formar seu convencimento acerca da matéria controversa. Assim, o julgador pode lançar mão da inversão do ônus da prova como forma de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, o que deve ser analisado segundo as regras ordinárias de experiência. Tais regras, critério por demais subjetivo, ainda serão objeto de calorosas discussões. Além disso, a decisão judicial que inverte o ônus da prova deve ser fundamentada, e não ficar subentendida, como se fosse direito intrinsecamente ligado à condição de consumidor. Deve-se insistir na hipossuficiência técnica do consumidor como pressuposto da inversão do ônus da prova, o que deve ser entendido como desconhecimento técnico e informativo dos produtos e serviços, de suas propriedades e funcionamento, ou dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano. Defendemos a tese de que possa ser abordada nas contestações a impugnação ao benefício da inversão do ônus da prova, em obediência ao princípio da eventualidade e a fim de alertar os julgadores acerca da importância do assunto. Pode-se, assim, conseguir decisões favoráveis no sentido da não inversão, incumbindo, desta forma, o autor da prova de certos fatos, fatos estes muitas vezes difíceis de serem provados pela empresa e que acabam por inviabilizar o sucesso da demanda. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALVIM, Arruda. Direito processual civil. Coleção Estudos e Pareceres II. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. I, 2002. CÂMARA, Alexandre Freitas. A inversão do ônus da prova em favor do consumidor. In: Informativo da Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes, TJMG. COSTA, Judith Martins Costa. O princípio da Boa Fé e a Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. In: Revista Direito do Consumidor, v. 4, São Paulo, Ed. RT. DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.S MENDES, Dárcio Lopardi. In: Revista de Jurisprudência, v. 90, TAMG, ed. Del Rey, 2004. MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 1981. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. ______ (coords.). Revista de Direito Privado, n. 9, Editora Revista dos Tribunais, jan./fev. 2002, p. 346. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1993.