O FATO DO PRÍNCIPE E AS CASAS DE BINGO

28/11/2013José Carlos Rizk Filho: Bacharel em Direito pelas Faculdades de Vitória (FDV), Especializando em Direito do Trabalho, Direito Previdenciário e Direito Processual do Trabalho.   Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor. SUMÁRIO: Introdução; 1 - Legislação pertinente; 2 - Da não-incidência do factum principis; 3 - Precedentes históricos e normativos - Jogo do bicho e cassinos balneários; Conclusão INTRODUÇÃO O fato do príncipe encontra-se positivado no art. 486 do Diploma Celetário e parágrafos, os quais rezam as regras processuais de sua argüição, cabendo ao caput a definição material do instituto, que prevê: “Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.” Segundo a doutrina abalizada, o factum principis é uma espécie do gênero força maior. Assim, nos ensinamentos de MOZART VICTOR RUSSOMANO, 1 a incidência do art. 486 da CLT, “(...) exclui a responsabilidade do empregador, funcionando para ele como força maior liberatória de qualquer obrigação resultante da cessação temporária ou definitiva da atividade econômica da empresa”. Essencial, pois, para caracterizar o factum principis é a criação pelo Estado de condições que tornem impossível a continuação das atividades da empresa. O saudoso juslaboralista VALENTIN CARRION 2 leciona ser o aludido instituto um natimorto por excelência ante sua inaplicabilidade plena. Explica-se: se o ato da autoridade decorre de comportamento ilícito do empregador, as sanções lhe são atribuídas por inteiro; se seu proceder é regular, a jurisprudência entende que a cessação da atividade faz parte do risco empresarial quando de concessão precária isentando-o também por esse prisma. Ressalta também ser essa a tendência de julgados ante a demora dos processos judiciais contra a Fazenda Pública, trazendo descrédito ao Judiciário. De outra forma não tem entendido a Corte Regional Trabalhista da 17ª Região, litteris: “Ementa: Factum principis. Não-configuração. Para que o factum principis transfira a obrigação de indenizar para o Estado, é necessário que se reúnam os mesmos requisitos da força maior, quais sejam, fato inevitável, sem participação do empregador e com absoluta impossibilidade de continuidade do contrato. Preceitua o art. 486 consolidado que, ‘no caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável’. Segundo o art. 501 da CLT, ‘entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente’. Não existe culpa. Já o fenômeno do factum principis faz surgir o perfil da pessoa jurídica de direito público como causadora do evento obstativo à manutenção dos contratos individuais do trabalho, transferindo-se-lhe a responsabilidade pelas verbas indenizatórias decorrentes. Deve-se dizer que a concessão do serviço de transporte coletivo é precária. Assim, o cancelamento de uma concessão a título precário não configura o factum principis, mesmo que impossibilite a continuação do contrato, que não ocorreu na hipótese em apreço. Isto porque o empregador que explora uma atividade econômica em virtude de uma concessão precária sabe, de antemão, que esta, a qualquer momento, lhe pode ser cassada. O fato não está, portanto, fora de sua consciência. Mesmo assim, não conseguiu demonstrar, como já dito, que foi por culpa do Estado que houve a paralisação das atividades da recorrente.” 3 Cumpre destacar ser o fato do príncipe instituto também afeto ao Direito Administrativo tendo sua aplicação no Direito Laboral com limitações inerentes aos respectivos princípios norteadores. Em tempo, HELY LOPES MEIRELLES 4 conceitua fato do príncipe como “toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo”. Segundo o administrativista, o Poder Público contratante fica obrigado a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis. Insta destacar a atenção que deverá ser precedida a análise da literalidade do texto legal para que ele não seja desvirtuado a fim de não se incorrer em abusos. Imperioso observar que apenas o pagamento da indenização será de responsabilidade estatal, sendo devidas as demais verbas (aviso, 13º salário proporcional etc.). Com efeito, as demais verbas deverão ser arcadas pelo empregador, pois a legislação não o eximiu dessa responsabilidade, limitando-se apenas a transferir o ônus de verbas indenizatórias à Administração. Realizado este breve intróito, no que tange ao instituto inserto no art. 486 da CLT, mister se faz adentrar a sua relação com as chamadas casas de bingo e toda a problemática relacionada à sua legalização, inclusive histórica, até a edição da Medida Provisória nº 168, de 20.02.2004, que proibiu a prática de tais atividades, trazendo para o plano jurídico a discussão a respeito da incidência ou não do fato do príncipe na presente situação jurídica. 1 - LEGISLAÇÃO PERTINENTE Passando ao largo de todo o contexto político, o qual sem dúvida alguma contribui diretamente para a confecção da natureza ora concessiva, ora proibitiva, da norma aplicável no presente caso, cabe analisar a questão com uma certa distância a fim de se construir raciocínio jurídico e lógico distante das injunções políticas momentâneas. Dessa forma, merece destaque a Lei nº 8.672/93, conhecida também como “Lei Zico”, que instituiu normas gerais sobre o desporto e dentre outras providências, possibilitou a exploração do jogo de bingo como forma de fomento desportivo, dispondo em seu art. 57, verbis: “Art. 57 - As entidades de direção e de prática desportiva filiadas a entidades de administração em, no mínimo, três modalidades olímpicas, e que comprovem, na forma da regulamentação desta lei, atividade e a participação em competições oficiais organizadas pela mesma, credenciar-se-ão na Secretaria da Fazenda da respectiva Unidade da Federação para promover reuniões destinadas a angariar recursos para fomento do desporto, mediante sorteios de modalidade denominada Bingo, ou similar.” A análise singela do texto legal leva à conclusão de que a exploração dos jogos de bingos poderia ser desempenhada por entidades de direção e de práticas desportivas, mediante o credenciamento na Secretaria da Fazenda da Unidade da Federação em que estiver sediado o estabelecimento. A referida legislação foi regulamentada pelo Decreto nº 981, de 11.11.1993, que em seu art. 45, I, definiu o sorteio de modalidade denominada bingo, como sendo: “Art. 45 (...) I - Bingo: loteria em que se sorteiam ao acaso números de 1 a 90, mediante sucessivas extrações, até que um ou mais concorrentes atinjam o objetivo previamente determinado, utilizando processo isento de contato humano que assegure integral lisura aos resultados;” Há de se concluir que o jogo de bingo foi concebido como uma modalidade lotérica, a exemplo das atualmente exploradas pela Caixa Econômica Federal. No entanto, diferenciava-se pelo fato de poder ser explorada direta ou indiretamente, pela entidade benéfica dos recursos angariados, os quais teriam destinação certa, transcreve-se: “Art. 43 - O total de recursos arrecadados em cada sorteio terá a seguinte destinação: I - sessenta e cinco por cento para a premiação, incluída a parcela correspondente ao imposto sobre a renda e outros eventuais tributos; II - trinta e cinco por cento para a entidade desportiva autorizada aplicar em projetos ou atividades de fomento do desporto e custear as despesas de administração e divulgação.” Ante a legislação vigente na época, a qual instituía e regulamentava a prática dos jogos de bingo, foram abertas diversas casas dessa natureza. Entretanto, a Medida Provisória nº 2.011-6, de 28.03.2000, convertida na Lei nº 9.981, de 14.07.2000, também conhecida como Lei Maguito Vilela, alterou dispositivos da Lei nº 9.615/98 e transferiu para a Caixa Econômica Federal a autorização e a fiscalização dos jogos de bingo. Determinou, ainda, a total revogação do capítulo da Lei nº 9.615/98 que regulamentava a atividade a partir de 31.12.2001. Em outras palavras, foi criada uma lacuna jurídica, a qual extinguiu a possibilidade de exploração lícita do bingo no Brasil a partir de 2002. Sendo assim, a partir de 2002, as casas de bingo continuaram seu funcionamento, amparadas em alguns casos por legislação estadual em outros por medidas judiciais, conforme elenca a Exposição de Motivos Interministerial (EMI) nº 7/04, razões estas que justificaram a edição da MP nº 168, que proibiu a prática dos bingos ora em foco, verbis: “1. as casas de bingo continuam funcionando, seja com o aval do Poder Judiciário, seja em decorrência de legislação estadual ou clandestinamente, sem nenhum benefício às causas sociais, e sim servindo quase que exclusivamente aos interesses de quem está à margem da lei; 2 - a disseminação de modalidades eletrônicas de bingo e de outros jogos, principalmente por meio das máquinas eletrônicas denominadas ‘caça-níqueis’; 3 - as ações do Ministério Público, no sentido de coibir a prática ilícita, não têm conseguido efeitos perenes; 4 - o caos instalado depõe contra a eficácia do Estado no cumprimento de suas obrigações constitucionais, exigindo solução para o problema.” Prima facie, não se pode deixar de registrar o repúdio ao descomedimento quanto ao emprego da expressão “aval do Poder Judiciário” na aludida exposição de motivos. Não aparenta razoável fazer uso desta, mesmo porque, remonta uma certa submissão de um Poder ao outro, em que pese a previsão de independência da Carta Política de 1988. Nesta trilha, tem-se que a edição da MP nº 168, que taxativamente proíbe a exploração dos bingos, apesar da recente rejeição da Medida pelo Senado, tendo em vista a irreversibilidade do fechamento de diversas casas de bingo e o inevitável aumento da massa de desempregados, trouxe ampla discussão entre os jurisconsultos de todo o País, haja vista as reiteradas ações empresariais no sentido da aplicação prática do art. 486 da CLT, ainda não revistas pelo Judiciário, inclusive no Estado do Espírito Santo, conduzindo o ônus de arcar com as verbas indenizatórias ao ente Estatal. 2 - DA NÃO-INCIDÊNCIA DO FACTUM PRINCIPIS Ante a aludida tendência, qual seja, a prática empresarial em invocar a responsabilidade da União, ante os ditames do art. 486 da CLT, manifestou-se o Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro FRANCISCO FAUSTO, no sentido de que “quem explora casas lotéricas ou bingos sabe que o fechamento pode ser determinado a qualquer momento”, e continuou “por essa razão, não vejo possibilidade de se aplicar o dispositivo nessa questão”, ressaltando que esta é a sua opinião pessoal e que a matéria deverá ser julgada pelos tribunais trabalhistas. Com efeito, conquanto o instituto não comporte raciocínio eminentemente simplista devido a sua complexidade, in casu, resta evidente a precariedade da concessão; porque limitada e pendente de autorização específica; segundo, porque os antecedentes históricos e os aspectos relacionados à proibição do jogo no Brasil, os quais serão objetos de análise, reafirmam essa precariedade como demonstram reiteradas decisões oriundas do Excelso Supremo Tribunal Federal, no que se refere à concessão de linha de ônibus para transporte, verbis: “Ementa: Agravo Regimental em Recurso Extraordinário. Transporte de passageiros intermunicipal. Regulamento dos serviços de transporte coletivo do Estado do Paraná. Transação entre as empresas concessionárias. Alegação de existência de direito adquirido para exploração da linha de transporte, em face da transação efetuada entre as empresas interessadas. 1 - A Administração Pública não está obrigada a acatar e homologar a transação de transferência de exploração de linhas de transporte coletivo, firmada por concessionárias de transporte intermunicipal; pode, ao deferir o cancelamento da exploração de uma das linhas, conceder permissão à empresa que se habilite a explorá-la, vez que a concessão e a permissão são atos discricionários e precários.” 5 Assim, a atividade autorizada mediante concessão, vem imbuída, implicitamente, de caráter precário, não se podendo alegar a imprevisão total de paralisação pelo ente estatal, requisito indispensável para a caracterização do fato do príncipe. Por outro lado, vê-se também, com bastante restrição, a aplicação do fato do príncipe pelos Tribunais. Em raríssima decisão, o Tribunal Superior do Trabalho se manifestou favorável à sua aplicação, porém não adentrando ao mérito recursal, posto o mesmo não ter sido conhecido, litteris: “Ementa: Factum principis. Paralisação da atividade da empresa em decorrência de lei municipal. Reconhecida a impossibilidade de continuação da atividade econômica da empresa demandada em virtude da publicação de Lei Municipal, resta devidamente configurada a ocorrência do factum principis, nos termos do art. 486 da CLT. Recurso não conhecido.” 6 Apesar do não-conhecimento do recurso, o Colendo TST reconheceu, ainda que indiretamente, a ocorrência do fato do príncipe, mantendo decisão do TRT/SC, que declarou a ocorrência do factum principis, pois a empresa ficou impossibilitada de continuar suas atividades nas duas únicas minas que podia operar e, por isso, foi obrigada a dispensar todos os seus empregados. 3 - PRECEDENTES HISTÓRICOS E NORMATIVOS - JOGO DO BICHO E CASSINOS BALNEÁRIOS Não é atual nem recente a discussão quanto aos jogos de azar, resvalando em discussões na seara juslaboralista. O “jogo do bicho”, criado pelo BARÃO DE DRUMMOND, amigo de DOM PEDRO II, quando passava por problemas financeiros ocasionados pelo o advento da República, 7 dá ensejo hoje a uma das maiores discussões no Direito do Trabalho, qual seja, o vínculo empregatício nas relações ilícitas, havendo inclusive manifestações quanto à possibilidade de declarações do vínculo de emprego e pagamento integral de todas as verbas rescisórias. Da mesma feita, têm-se decisões diametralmente contrárias, nas quais oficiam inclusive o Ministério Público a fim de se apurar a contravenção. Outra espécie de jogo já instituído no Brasil, que sofreu repressão idêntica às casas de bingo seriam os poucos conhecidos “casinos-balneários”. O Decreto-Lei nº 241/38 dispunha sobre o imposto de licença para funcionamento, no Distrito Federal dos referidos cassinos. O decreto além de autorizativo, normatizou a prática tributária, concedente aos municípios a Inspetoria Geral de Jogos. 8 Revogando expressamente o Decreto-Lei nº 241/38, em 1946, o Decreto-Lei nº 9.215, tal qual a Medida Provisória do atual governo, proibiu a prática ou exploração de jogos de azar em todo o território nacional, considerando, em sua exposição, razões similares àquelas expostas na recente MP, verbis: “(...) Considerando que a repressão aos jogos de azar é um imperativo da consciência universal; Considerando que a legislação penal de todos os povos cultos contém preceitos tendentes a esse fim; Considerando que a tradição moral jurídica e religiosa do povo brasileiro é contrária à prática e à exploração e jogos de azar; Considerando que, das exceções abertas à lei geral, decorreram abusos nocivos à moral e aos bons costumes; Considerando que as licenças e concessões para a prática e exploração de jogos de azar na Capital Federal e nas estâncias hidroterápicas, balneárias ou climáticas foram dadas a título precário, podendo ser cassadas a qualquer momento. (...)” O mais interessante, também olvidado por muitos, após a ordem proibitiva da prática de jogos de azar, a Presidência da República, preocupada com a incidência do fato do príncipe, editou o Decreto-Lei nº 9.251/46, dispondo em um verdadeiro “decreto-jurisprudência” sobre a situação dos empregados dispensados em conseqüência do Decreto-Lei nº 9.215/46, considerando que não poderia incidir a responsabilidade estatal. Transcreve-se: “Art. 1º - Não se aplica aos empregados dos estabelecimentos a que se refere o Decreto-Lei nº 9.215, de 30 de abril de 1946, os quais, em virtude da cessação do jogo, hajam sido dispensados, o disposto no art. 486 da Consolidação das Leis do Trabalho, assistindo-lhes, porém, haver dos respectivos empregadores uma indenização nos termos dos arts. 478 e 497 dessa Consolidação.” Constatamos que, naquela época, o mesmo drama encenado agora quando da proibição das casas de bingo. Insta ressaltar também o esforço legislativo em forçar entendimento jurisprudencial a não ensejar o ônus indenizatório para os entes estatais. CONCLUSÃO Resta concluir, em poucas linhas, sopesando a precariedade sempre vigente no que tange aos jogos no Brasil, inexistência de relação estável entre os Governantes e aqueles que controlam a indústria do jogo no Brasil, lícita, ex-lícita e ilícita (contravencional). Certo é que não deverá resvalar no trabalhador, que, muitas vezes, tem no seu labor a única opção de subsistência, as conseqüências dessa situação. Por isso, não há que se cogitar da incidência do fato do príncipe, diante da precariedade do empreendimento, sendo de nenhuma valia os esforços empresariais destinados a empurrar o trabalhador para a malfadada fila dos precatórios. O Direito, como instrumento cultural e dinâmico, evolui de acordo com o desenvolvimento da sociedade e das relações sociais. Nesse prisma, deve o ordenamento jurídico e os seus profissionais adequarem-se à realidade social presente. Aliás, neste sentido, expõe o Juiz do Trabalho substituto GUILHERME DE MORAES MENDONÇA: “(...) entendemos ser curial, sempre, que a justiça laboral especializada atente para o fato de ser o trabalho o responsável pela mantença da edificação do ser humano. Afinal é o trabalho que traduz a exata noção da impossibilidade do homem bastar a si mesmo; notadamente o obreiro brasileiro que lida com uma permanente insegurança social.” Dessa forma, impõe-se o afastamento do factum principis e seus efeitos, ante a precariedade da concessão para a prática das atividades de bingo, evitando-se, dessa maneira, que haja excessivo ônus ao trabalhador e ofensa à realidade socioeconômica vivida hoje no Brasil.