O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE PÚBLICO, A COMISSÃO DE REFORMA DO CÓDIGO PENAL, OS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS: BREVES ANOTAÇÕES

31/01/2014Sebastião José Lessa: Membro do Conselho Diretor ADPF - Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal, Diretor Jurídico do Sindicato dos Delegados de Polícia Federal/DF, 2º Vice-Presidente Jurídico da Adepol/Brasil - Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, Autor dos livros Do processo administrativo disciplinar e da sindicância (5. ed. 2009, 1. reimp. 2011); Temas práticos de direito administrativo disciplinar (2005); O direito administrativo disciplinar interpretado pelos tribunais (2008); A improbidade administrativa, enriquecimento ilícito, sequestro e perdimento de bens (2011).   Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor. Jurisprudência Vinculada Doutrina Vinculada SUMÁRIO: Considerações preliminares; I - As raízes da corrupção; II - A proposta do enriquecimento ilícito como tipo penal; II.a) A singularidade na redação do tipo penal; II.b) O perfazimento do tipo penal independentemente de vinculação com o ato de ofício; II.c) Direito de defesa; III - Improbidade administrativa - meios de contenção; III.a) Lavagem de dinheiro; IV - O enriquecimento ilícito presumido (Lei nº 8.429/1992 - art. 9º, VII); IV.a) Mecanismos de prevenção e repressão; IV.b) Presunção relativa (juris tantum); V - A relevância da desproporção na evolução patrimonial; Conclusão. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Buscando a natural e constante atualização das nossas leis penais, foi instituída pelo Senado Federal a comissão de juristas para a elaboração de anteprojeto de Código Penal, criada pelo Requerimento nº 756, de 2011, do Senador Pedro Taques, aditado pelo de nº 1.034, de 2011, do Senador José Sarney, com aprovação plenária em 10.08.2011. É muito importante para todos a feliz iniciativa de rever, atualizar e consolidar o Código Penal, dado que, como é cediço, a lei é estática, mas o fato é dinâmico. Tanto é verdade que já se disse que a vida é uma perene renovação. Logo, torna-se necessário atuar o persistente aperfeiçoamento das leis, incluindo, por isso, aquelas que regem a prevenção e repressão penal. Segundo o Relator da comissão, o trabalho foi guiado visando: Um Código Penal moderno, de aplicação, discriminalizador e desencarcerador, respeitador dos direitos fundamentais, mas atento a impostergáveis necessidades de proteção social de bens jurídicos; este é o desenho almejado. Um texto menos orientado para sutis minúcias filosóficas e mais para as questões práticas trazidas pela vibrante e plúrima sociedade em que se converteu nosso grande País é onde queremos chegar (Luiz Carlos dos Santos Gonçalves). (Revista Jurídica Consulex, n. 363, p. 29, 01.03.2012) A comissão de juristas criada pelo Senado Federal estava assim constituída: Ministro Gilson Dipp do STJ (Presidente); Procurador Regional da República da 3ª Região/SP, Dr. Luiz Carlos dos Santos Gonçalves (Relator). Demais membros: Ministra Maria Thereza de Assim Moura (STJ); Antônio Nabor Areias Bulhões (Advogado); Emanuel Messias Oliveira Cacho (Advogado); Gamil Foppel El Hireche (Advogado) José Muiños Piñeiro Filho (Desembargador/RJ); Juliana Garcia Belloque (Defensora Pública); Luiza Nagib Eluf (Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo); Instituto de Pesquisa e Cultura, Conselheiro da Anhanguera Educacional, Luiz Flávio Gomes (Professor); Marcelo André de Azevedo, Promotor de Justiça do Ministério Público/GO, Procuradoria de Recursos Constitucionais; Marco Antônio Marques da Silva, Desembargador do TJ de São Paulo; Marcelo Leal Lima Oliveira (Advogado); Marcelo Leonardo (Advogado); René Ariel Dotti (Advogado e Professor); Técio Lins e Silva (Advogado); Tiago Ivo Odon (Consultor do Senado). A audiência pública do dia 23 de março do corrente ano contou com expressivos segmentos do Estado e da sociedade. Estiveram presentes os representantes, inclusive das entidades de classe, do Ministério Público, Magistratura, Polícias Federal, Estadual e do Distrito Federal, Procuradorias dos Estados, Defensoria Pública, Controladoria-Geral da União, Secretaria da Receita Federal, Comissão de Valores Mobiliários, Advocacia-Geral da União, Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), Banco Central do Brasil, Ordem dos Advogados do Brasil, Transparência Brasil, IBCrim, entre outros. Nessa audiência foram estabelecidos os destaques que nortearam os trabalhos da comissão de reforma, ficando constatada a justificada preocupação com a modernidade, ainda que as nossas leis substantivas e adjetivas passem por aperfeiçoamentos constantes. Concluído o trabalho da comissão, o anteprojeto foi entregue, em 27.06.2012, ao Presidente do Senado, José Sarney, que alertou: “É uma matéria complexa, com temas controvertidos. Vamos fazer audiências públicas e ouvir a sociedade uma vez mais”. Já o presidente da comissão, na oportunidade, salientou que “a comissão ofereceu ao Congresso Nacional um anteprojeto moderno, compatível com as necessidades dos dias atuais e ainda voltado para o futuro” (Jornal do Senado, 27.06.2012). Deveras, nas audiências, ficou patente a preocupação geral, a par da matéria penal, também com o número excessivo de recursos processuais, o que, na prática, fragiliza a efetiva concretização dos julgados, atingidos constantemente pelo instituto da prescrição e gerando o danoso clima de impunidade. Em arremate, nunca é demais lembrar a lição dos juristas, quando afirmam que o crime gera efeitos deletérios, mas a impunidade produz consequências danosas ainda maiores. I - AS RAÍZES DA CORRUPÇÃO É bastante desolador, deveras, o que a história registra em torno da corrupção, já no período colonial, salvo as exceções enumeradas pelo autor Caio Prado Jr. Na parte que cuidou da administração, escreveu Caio Prado Jr., com arrimo na robusta pesquisa devidamente documentada: Se no terreno da eficiência é este o retrato da administração colonial, não é ele mais avantajado no da moralidade. De alto a baixo da escala administrativa, com raras exceções, é a mais grosseira imoralidade e corrupção que domina desbragadamente. Poder-se-ia repetir aqui, sem nenhuma injustiça, o conceito do Soldado prático: “Na Índia não há coisa sã: tudo está podre e afistulado, e muito perto de herpes”. E mais: Aliás o próprio sistema vigente de negociar os cargos públicos abria naturalmente portas largas à corrupção. Eles eram obtidos e vendidos como a mais vulgar mercadoria. Mas isto ainda é o de menos, porque estava nos métodos aceitos e reconhecidos. O que fazia Vieira, já século e meio antes, conjugar no Brasil o verbo rapio (no sermão do Bom Ladrão) em todos os modos, tempos e pessoas, era esta geral e universal prática, que já passara para a essência da administração colonial, do peculato, do suborno e de todas as demais formas de corrupção administrativa. (Formação do Brasil contemporâneo - Colônia. São Paulo: Companhia das Letras e Schwarcz, 2001. p. 356/7) Por aí se vê, lamentavelmente, que essa prática ilícita provém de tempos e costumes imemoriais. Mas nada disso poderá arrefecer o diuturno combate no campo da corrupção. II - A PROPOSTA DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO COMO TIPO PENAL Com efeito, pertinente consignar, de início, os acordos e tratados internacionais firmados pelo Brasil, nos quais está escrito: Convenção Interamericana contra a Corrupção Promulgada pelo Decreto nº 4.410, de 07.10.2002 Art. IX Enriquecimento ilícito Sem prejuízo de sua constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, os Estados-partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente. (grifei) E ainda: Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção Promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31.01.2006 Art. 20 Enriquecimento ilícito Com sujeição à sua Constituição e aos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Estado-parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilícito, ou seja, o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público relativo aos seus ingressos legítimos que não podem ser razoavelmente justificados por ele. Atinente dizer que o col. Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.480, assinalou que tratados, acordos ou convenções internacionais, após promulgados por decreto presidencial, “situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias”. (grifei) (Controladoria-Geral da União e Esaf - Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar, jul. 2011, p. 510) Com tal intuito, foi sugerido, inclusive pela ADPF - Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal, Adepol/Brasil - Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, e Sindepol/DF - Sindicato dos Delegados de Polícia Federal/DF, a inclusão no Código Penal, na parte que trata dos Crimes contra a Administração Pública, de um tipo tomando como orientação a norma que censura a improbidade administrativa (art. 9º, caput, e inciso VII, Lei nº 8.429/1992), na modalidade do enriquecimento ilícito, inclusive presumido, verbis: VII - Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. (grifei) Com esse salutar propósito, e repelindo o enriquecimento ilícito, a comissão de reforma do Código Penal, no anteprojeto apresentado, redigiu assim o tipo do art. 277: Enriquecimento ilícito Art. 277. Adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar ou usufruir de maneira não eventual de bens ou valores móveis ou imóveis, cujo valor seja incompatível com os rendimentos auferidos pelo servidor público em razão de seu cargo ou por outro meio lícito. (grifei) Pena - prisão, de um a cinco anos, além da perda dos bens, se o fato não constituir elemento de outro crime mais grave. Parágrafo único. As penas serão aumentadas de metade a dois terços se a propriedade ou a posse dos bens e valores for atribuída fraudulentamente a terceiras pessoas. (grifei) E a comissão de reforma do Código Penal justificou a iniciativa da inclusão do tipo mencionado: Enriquecimento ilícito. Objeto de tratados internacionais firmados pelo Brasil, a criminalização do enriquecimento ilícito mostra-se como instrumento adequado para a proteção da lisura da Administração Pública e o patrimônio social. Não cabe ignorar que o amealhamento de patrimônio incompatível com as rendas lícitas obtidas por servidor público, é indício de que houve a prática de antecedente crime contra a Administração Pública. Notadamente a corrupção e o peculato mostram-se caminhos prováveis para este enriquecimento sem causa. A riqueza sem causa aparente mostra-se, portanto, indício que permitirá a instauração de procedimentos formais de investigação, destinados à verificar se não houve aquisição patrimonial lícita. Não há inversão do ônus da prova, incumbindo à acusação a demonstração processual da incompatibilidade dos bens com os vencimentos, haveres, recebimentos ou negociações lícitas do servidor público. Não se pode olvidar que o servidor público transita num ambiente no qual a transparência deve reinar, distinto do que ocorre no mundo dos privados, que não percebem recursos da sociedade. Daí obrigações como a entrega da declaração de bens a exame pelo controle interno institucional e pelo Tribunal de Contas. O crime de enriquecimento ilícito, especificamente diante da corrupção administrativa, na qual corruptor e corrupto guardam interesse recíproco no sigilo dos fatos, sinaliza política criminal hábil, buscando consequências e não primórdios (a exemplo da receptação e da lavagem de dinheiro). É criminalização secundária, perfeitamente admitida em nosso direito. Vocaciona-se para dificultar a imensa e nefasta tradição de corrupção administrativa que, de acordo com índices de percepção social, nunca se deteve. (grifei) (Relatório final e exposição de motivos do anteprojeto do Código Penal, 26.06.2012, p. 372) II.a) A singularidade na redação do tipo penal Buscando demonstrar a singularidade da conduta típica do enriquecimento ilícito, de modo a não oferecer confronto com os outros tipos, como a corrupção passiva e o peculato, entre outros, o ensinamento da Controladoria-Geral da União, no minucioso trabalho em parceria com a Esaf - Escola de Administração Fazendária: Ainda na mesma linha de valer-se da interpretação sistemática de todo o ordenamento, associada ao contexto histórico (inclusive das convenções internacionais mencionadas), para demonstrar cada vez mais robusto o entendimento favorável à presunção legal relativa e à desnecessidade de comprovar o vínculo entre o enriquecimento ilícito e o ato associado ao cargo, traz-se à tona o fato de que a Presidência da República apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.586/2005, propondo a inserção do art. 317-A ao CP, definindo como crime de enriquecimento ilícito o fato de o servidor “possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, bens ou valores de qualquer natureza incompatíveis com sua renda ou com a evolução de seu patrimônio”. Novamente se questiona o que se teria buscado inovar no ordenamento com tal tipificação criminal proposta, se fosse necessário comprovar sua associação com atos do exercício do cargo, à vista de crimes contra a Administração Pública já existentes, tais como peculato, corrupção passiva, concussão, advocacia administrativa, dentre outros. (grifei) (Controladoria-Geral da União e Esaf - Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar, jul. 2011, p. 511) E, de resto, é bom trazer à memória a iniciativa de incluir o enriquecimento ilícito no Código Penal, por meio do mencionado Projeto de Lei nº 5.586/2005. O referido Projeto de Lei nº 5.586/2005, acrescenta o art. 317-A ao Código Penal, e tipifica o “enriquecimento ilícito quando o funcionário público possuir bens ou valores, incompatíveis com sua renda, ou quando deles faça uso de tal modo que permita atribuir-lhe a propriedade”. (grifei) O Projeto de Lei nº 5.586/2005, diga-se de passagem, foi apensado ao Projeto de Lei nº 5.363/2005, que introduz o art. 312-A e altera o art. 327 do Código Penal, “incluindo o tipo penal do enriquecimento ilícito”. Em 06.09.2011, a tramitação desses Projetos de Lei (5.586/2005 e 5.363/2005) registra que estão prontos para a pauta do Plenário. II.b) O perfazimento do tipo penal independentemente de vinculação com o ato de ofício Neste ponto, por pertinente, pede-se vênia para destacar que o tipo penal modelado no art. 277 do anteprojeto apresentado ao Senado Federal, que reprime o enriquecimento ilícito, deveras, tem objetivo bem definido e não colide e nem é repetitivo diante das figuras delituosas da corrupção e do peculato, entre outros crimes contra a administração. É que, sem olvidar os direitos fundamentais assegurados no art. 5º, incisos LIV, LV e LVI, da Constituição Federal, o tipo penal do enriquecimento ilícito, como proposto, se perfaz com a “demonstração processual da incompatibilidade dos bens com os vencimentos, haveres, recebimentos ou negociações lícitas do servidor público” (Cf. Relatório final e exposição de motivos do anteprojeto do Código Penal, 27.06.2012, p. 372). Já o tipo penal que configura a corrupção passiva, como é cediço, reclama necessariamente o ato de ofício respectivo, como atesta a jurisprudência: Ato de ofício: Para a configuração da corrupção passiva deve ser apontado ato de ofício do funcionário, configurador da transação ou comércio com o cargo então por ele exercido. (STF, APn 307-3/DF, Pleno, m.v., J. 13.12.1994; DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código penal comentado. 6. ed. Renovar, p. 635) Fernando Capez, discorrendo sobre o objeto jurídico do crime de corrupção passiva, anota que “procura-se com o dispositivo penal impedir que os funcionários públicos passem, no desempenho de sua função, a receber vantagens indevidas para praticar ou deixar de praticar atos de ofício”. (grifei) (Curso de direito penal - parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, v. III, p. 433) Então, repita-se, o tipo penal da corrupção passiva (art. 317 do CP) exige, para sua configuração, o ato de ofício do funcionário, o que não ocorre com o pretendido tipo penal do enriquecimento ilícito. II.c) Direito de defesa De real valia observar o conteúdo do inciso LV do art. 5º da Carta Política, que elenca os direitos fundamentais: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Nesse contexto, o col. Superior Tribunal de Justiça, julgando questão debatida em face de “aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente”, reconheceu o direito de defesa: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - ABERTURA DA SINDICÂNCIA - DIREITO-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO - MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA SUPERIOR A PATRIMÔNIO E RENDA DECLARADOS - INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE - JUSTA CAUSA - ORDEM DENEGADA 1 - A abertura de sindicância constitui direito-dever da Administração que, em tese, não fere direito líquido e certo do servidor. Inteligência do art. 143 da Lei nº 8.112/1990 e art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992. 2 - Tendo em vista os princípios da boa-fé e da segurança jurídica e, ainda, a repercussão negativa na esfera funcional, familiar e pessoal do servidor público, mostra-se indispensável a necessidade de justa causa para a abertura de sindicância ou processo disciplinar. 3 - Havendo indícios de que a movimentação financeira de servidor público mostra-se incompatível com a renda e patrimônio declarados, cabe à autoridade competente apurar a suposta irregularidade, porquanto dela pode originar a prática de ilícito administrativo. 4 - Segurança denegada. (grifei) (STJ, MS 10.442/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 26.09.2005) A propósito, o art. 143 da Lei nº 8.112/1990, citado no acórdão aqui colacionado, está assim redigido: Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. (grifei) Em tais condições, é bom redizer, ao investigado deverá ser dado o direito de defesa garantido no inciso LV do art. 5º da Carta Política. (LESSA, Sebastião José. Improbidade administrativa, enriquecimento ilícito presumido. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 139/140) No mesmo rumo, a jurisprudência registra - tendo como referência o art. 5º, inciso LV, da Carta Política, “que a possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita”. (grifei) (STJ, MS 6.478/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 29.05.2000; LESSA, Sebastião José. Do processo administrativo disciplinar e da sindicância. 5. ed. 1. reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 177/178) Portanto, não há como negar o amplo direito de defesa. III - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MEIOS DE CONTENÇÃO Fixado no § 4º, art. 37, da Carta Política, está dito que: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (grifei) Trata-se de expressivo mecanismo legal de prevenção e repressão ao nefasto desvio de recursos públicos, especialmente pelo despertado cuidado na lida pela efetiva recuperação dos bens e valores objeto do alcance criminoso, e que foi concretamente reforçado com o advento das Leis nºs 8.429/1992 (improbidade administrativa), 8.730/1993 (declaração de bens e rendas), e Lei Complementar nº 135/2010 (casos de inelegibilidade). III.a) Lavagem de dinheiro Nesse auspicioso panorama, abre-se espaço para anunciar a recente Lei nº 12.683/2012, que “altera a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro”. (grifei) Segundo a Lei nº 12.683/2012, entre outras novidades, será possível enquadrar todas as hipóteses que apontar: Recursos de origem oculta ou ilícita (art. 1º, caput); atenuar, deixar de aplicar ou substituir a pena do autor, coautor ou partícipe diante da colaboração espontânea (§ 5º, art. 1º); maior alcance das medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores (art. 4º e parágrafos); aplicar multa pecuniária até R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) (art. 12, II, item “c”); acesso por parte das autoridades policiais e do Ministério Público, exclusivamente aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de Internet e pelas administradoras de cartão de crédito (art. 17-B); afastamento de servidor público (art. 17-D). A bem dizer, a referida lei, ferramenta de trabalho extremamente influente tanto na investigação criminal como na instrução processual penal, intenta tornar mais eficiente a prevenção e repressão aos crimes de “lavagem de dinheiro”, ou seja, “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal” (art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/1998, alterado pela Lei nº 12.683/2012). Igualmente de real valia para a prevenção e repressão do crime, quando for o caso, a Lei nº 9.034/1995, que “dispõe sobre a utilização de meios operacionais para prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”. Percebe-se, com a nova Lei nº 12.683/2012, nítida preocupação, notadamente com a moralidade e com o patrimônio público. A propósito, durante o julgamento Plenário no col. Supremo Tribunal Federal do RE 593727, da relatoria do Ministro Cézar Peluso, interrompido com o pedido de vista do Ministro Luiz Fux, em 27.06.2012, o Exmo. Sr. Procurador-Geral da República sustentou: [...] pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) segundo a qual os desvios de recursos públicos no Brasil podem chegar a R$ 85 bilhões de reais por ano. De acordo com essa pesquisa, entre 2002 e 2008, houve desvios de cerca de R$ 40 bilhões em contratos do governo e o custo médio anual da corrupção no país estaria em torno de 1,38% a 2,3% do PIB (Produto Interno Bruto), ou seja, entre R$ 50 bilhões e R$ 84,5 bilhões. (grifei) Releva anotar aqui, que os bens, direitos ou valores provenientes da infração penal, em regra, trafegam pela trilha da “lavagem”, ou seja, a prática sofisticada da “conversão em ativos lícitos”, métodos combatidos pelos instrumentos de contenção dispostos, notadamente, nas Leis nºs 9.613/1998 e 12.683/2012. Por aí se constata, verdadeiramente, a significativa contribuição que certamente trará para o ordenamento jurídico, a inclusão do enriquecimento ilícito, no elenco dos Crimes contra a Administração Pública, e tudo com observância dos direitos fundamentais (art. 5º, incisos LIV, LV e LVI, da CF). IV - O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PRESUMIDO (LEI Nº 8.429/1992, ART. 9º, VII) Com efeito, o enriquecimento ilícito presumido está modelado no inciso VII, art. 9º, da Lei nº 8.429/1992: VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. (grifei) O mencionado inciso traz o intitulado e debatido enriquecimento ilícito presumido, ou, na lição de José Armando da Costa, “norma presuntiva de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito”. (grifei) (Contorno jurídico da improbidade administrativa. 3. ed. Brasília Jurídica, 2005. p. 23 e 113) Bem a tempo a lição de Marcelo Figueiredo: Normalmente, os agentes públicos ímprobos utilizam-se de técnicas e operações bem mais sofisticadas para não deixar vestígios de seus atos. Costumam realizar operações financeiras no exterior, iniciam operações com empresas “fantasmas”, etc. Contudo, existem inúmeros casos tais como os previstos na norma em exame. (grifei) E continua: Existe na lei uma presunção de enriquecimento ilícito, situação muito similar às hipóteses previstas na legislação do imposto de renda, alusivas aos “sinais exteriores de riqueza”. (grifei) (Probidade administrativa - Comentários à Lei nº 8.429/1992 e legislação complementar. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 75-76) Hely Lopes Meirelles, no exame do inciso VII, art. 9º, Lei nº 8.429/1992, assevera: Merece destaque, dado seu notável alcance pois inverte o ônus da prova, sempre difícil para o autor da ação em casos como o descrito pela norma. Nessa hipótese, quando desproporcional, o enriquecimento é presumido como ilícito, cabendo ao agente público a prova de que ele foi lícito, apontando a origem dos recursos necessários à aquisição. (grifei) (Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 511) De igual modo, focando o citado inciso VII do art. 9º da Lei nº 8.429/1992, a doutrina de Fábio Medina Osório: Com a devida vênia, o legislador (leia-se: vontade objetivada na lei) previu figura autônoma e independente que caracteriza improbidade administrativa no art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/1992, evitando que o agente público possa manchar a imagem do Estado perante a sociedade, ostentando, com ares de impunidade, riqueza material incompatível com seus vencimentos e bens. Emerge, assim, presentes os requisitos do art. 9º, inciso VII, da Lei nº 8.429/1992, uma espécie autônoma de improbidade: o enriquecimento sem causa aparente do agente público, o qual deveria, desde a posse, justificar seu patrimônio e rendimentos, atualizando-os, por declaração, anualmente. [...] A questão, saliento, parece terminológica: não se deve falar em inversão de ônus de prova. Mas cabe ao autor provar, tão somente, a desproporção entre os rendimentos e a riqueza material do agente público, de tal sorte que essa desproporção - quando devidamente comprovada - acarreta incidência do tipo do enriquecimento ilícito, porque, de fato, é ilícito tal espécie de enriquecimento no curso do exercício de função pública, dada a exigência de transparência do sistema, que controla, rigorosamente, declarações de bens e rendimentos dos agentes públicos. (grifei) (Improbidade administrativa - Observações da Lei nº 8.429/1992. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998. p. 188-189) E ainda em outra obra, diz Fábio Medina Osório: [...] o art. 9º, caput, da Lei nº 8.429/1992 abrange conceito jurídico indeterminado e é cláusula geral que alcança as hipóteses não contempladas nos incisos do mesmo dispositivo legal, tanto que a redação desses últimos guarda autonomia em relação à base. O art. 9º, em seus múltiplos incisos, cria figuras de improbidade administrativa autônomas, podendo ampliar ou restringir os requisitos de responsabilização, dependendo dos suportes descritivos, que são independentes e, por si sós, autoaplicáveis. (grifei) (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2. ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 509; Controladoria-Geral da União e Esaf - Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar, jul. 2011, p. 509) Mauro Roberto Gomes de Mattos pondera quando se cogita da inversão do ônus da prova: A doutrina é dividida, entendendo a primeira corrente, a qual me filio, que Administração Pública deverá provar que a elevação desproporcional do patrimônio do agente público derivou do exercício irregular ou abusivo da função exercida. (grifei) E diz mais, que a inversão do ônus da prova só ocorre em nosso direito positivo em situações especialíssimas de relevante interesse público ou de proteção a hipossuficientes, como verbi gratia: Código do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) e Lei de Proteção ao Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981). E cita jurisprudência: TJMG, Apelação Cível nº 1.0137.03.900294-4/001, 1ª CC, DJ 04.06.2004; TJMG, Apelação Cível nº 1.0433.04903-7/001, 5ª CC, DJ 13.03.2004. (O limite da improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 2010-2011) Enfim, a doutrina de Wallace Paiva Martins Júnior: A grande vantagem do art. 9º, VII, é que ele é norma residual para a punição do enriquecimento ilícito no exercício de função pública. De fato, se não se prova a prática ou a abstenção de qualquer ato de ofício do agente público que enriqueceu ilicitamente, satisfaz o ideário da repressão à moralidade administrativa provar que seu patrimônio tem origem inidônea, incompatível, desproporcional [...]. (grifei) (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 1. ed. Saraiva, 2001. p. 195 e 198; Controladoria-Geral da União e Esaf - Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar, jul. 2011, p. 519) IV.a) Mecanismos de prevenção e repressão Avulta destacar, como mecanismo preventivo/preditivo/repressivo, os dispositivos da Lei nº 8.429/1992: Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. (Regulamento) [...] § 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. (grifei) Como bem adverte José Armando da Costa: “O descumprimento dessa obrigação de declarar os bens, ou de prestá-la com falsidade, constitui transgressão disciplinar punível com pena de demissão (art. 13, § 3º, da Lei nº 8.429/1992)”. (grifei) (Op. cit., p. 113) E com o mesmo propósito, preventivo e repressivo, a Lei nº 8.730/1993 que “estabelece a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e dá outras providências”. IV.b) Presunção relativa (juris tantum) Com efeito, quando se cogita do enriquecimento ilícito, modelado no inciso VII do art. 9º da Lei nº 8.429/1992, a presunção de ilicitude é relativa (juris tantum), daí a necessidade de restar demonstrado a evolução patrimonial anômala ou carente de justificativa legítima. Por outro viés, não há como ignorar o direito de defesa cravado no art. 5º, inciso LV, da Carta Política, que, aos acusados em geral, reconhece como direito fundamental o contraditório, a ampla defesa e os meios e recursos a ela inerentes. Apropriado, no ponto, o entendimento: Bastando à administração a comprovação da desproporcionalidade do bem adquirido em relação à renda, exsurge a presunção legal relativa (juris tantum) de ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito, cabendo ao servidor, no curso do devido processo legal, sob rito contraditório, comprovar outra origem do bem a descoberto, dissociada do exercício do cargo, a fim de afastar a presunção e, por conseguinte, o enquadramento administrativo. Em outras palavras, se, por um lado, não se exige da administração a comprovação de que o patrimônio a descoberto decorreu de ato associado ao cargo, por outro lado, não se cogita de presunção absoluta (jure et de jure) do ato de improbidade, aceitando-se justificativa por parte do servidor, comprovando outra origem para o enriquecimento, dissociada do cargo. (grifei) (Controladoria-Geral da União e Esaf - Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar, jul. 2011, p. 507) Por fim, necessário gizar que aos agentes públicos na investigação de cunho patrimonial são assegurados os direitos fundamentais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, e da inadmissibilidade do uso no processo das provas obtidas por meios ilícitos, elencados no art. 5º, incisos LIV, LV e LVI, da Carta Política. (LESSA, Sebastião José. Improbidade administrativa - Enriquecimento ilícito presumido. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 139/140) V - A RELEVÂNCIA DA DESPROPORÇÃO NA EVOLUÇÃO PATRIMONIAL A questão que implica definir os limites toleráveis da desproporção quando se cogita da evolução patrimonial anômala do agente público nessa qualidade é tarefa extremamente delicada, verbis: Refletindo o posicionamento da Advocacia-Geral da União, por fim, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional assim passou a se posicionar, no Parecer PGFN/CDI nº 1.986/2006: “22. Conclui-se o seguinte: - tratando-se de uma incompatibilidade significativa entre a renda auferida e o patrimônio do servidor, caso este não comprove a aquisição lícita, fica aperfeiçoada a infração disciplinar de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 132, inciso IV, da Lei nº 8.112, de 1990, combinado com o art. 9º, inciso VII, da Lei Federal nº 8.429, de 1992; - tratando-se, diferentemente, de uma incompatibilidade irrelevante, menor, indicativa de mera desorganização fiscal do servidor, ou de outra circunstância que elida a desonestidade própria dos atos de improbidade, resolve-se a questão, para fins disciplinares da Lei nº 8.112, de 1990, na atipicidade material da conduta. (grifei) (Controladoria-Geral da União e Esaf - Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar, jul. 2011, p. 508) Pelo que se vê, a questão da relevância da desproporção quando se cogita da evolução patrimonial é incumbência que desafia, a mais não poder, a sensibilidade do intérprete. O tema foi ventilado por ocasião de julgamento no col. Superior Tribunal de Justiça, que se referiu ao “significativo numerário”: 6 - A conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público. Com efeito, mesmo quando a conduta é perpetrada fora das atividades funcionais, se ela evidenciar incompatibilidade com o exercício das funções do cargo, por malferir princípios basilares da Administração Pública, é sim passível de punição na esfera administrativa, inclusive com a pena máxima de demissão, mormente como no caso em apreço em que o servidor, auditor fiscal da Receita Federal, apresenta enriquecimento ilícito, por acumular bens desproporcionais à evolução do patrimônio e da renda - fato esse, aliás, que também está em apuração na esfera penal -, remetendo significativo numerário para conta em banco na Suíça, sem a correspondente declaração de imposto de renda. Inteligência do art. 132, inciso IV, da Lei nº 8.112/1990, c/c o art. 11 da Lei nº 8.429/1992. 7 - Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado. (grifei) (STJ, MS 12.536, Relª Min. Laurita Vaz, DJe 26.09.2008) Apropriado registrar o significativo esforço da Controladoria-Geral da União, no sentido de buscar uma razoável fixação desse quadro extremamente ambíguo: Mas, por outro lado, não menos importante é a ressalva acerca da necessária relevância da desproporção. O presente ilícito, de improbidade administrativa, como já aduzido anteriormente, além de requerer o dolo do servidor para sua configuração, também clama pela aplicação de princípios caros à sede disciplinar, como razoabilidade e proporcionalidade. Percebe-se que, à falta de uma delimitação legal para a desproporção, a análise deve ser individualizada, caso a caso, à vista das respectivas peculiaridades. Não devem ser confundidas como atos de enriquecimento ilícito pequenas incoerências entre renda e bens, oriundas de meras incorreções em declarações de natureza fiscal, limitadas à relação Fisco-contribuinte, conforme asseverou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no já mencionado Parecer PGFN/CDI nº 1.986/2006. Às desproporções menores, ainda que formalmente enquadráveis mas que não possuem lesividade suficiente para afrontar o bem jurídico tutelado (que é da preservação da probidade administrativa), pode ser aplicado o conceito de ausência de ilicitude material, já exposto em 4.6.3.3. (grifei) (Controladoria-Geral da União e Esaf - Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar, jul. 2011, p. 511) Dessarte, repita-se, a questão da relevância da desproporção quando se cogita da evolução patrimonial, é tarefa a desafiar a sensibilidade do intérprete, dado que “à falta de uma delimitação legal para a desproporção, a análise deve ser individualizada, caso a caso, à vista das respectivas peculiaridades”, como emerge do transcrito pronunciamento da Controladoria-Geral da União. CONCLUSÃO Diante do exposto, e levando-se em consideração: a) O compromisso adotado por meio de acordos e tratados internacionais firmados pelo Brasil, no sentido de implementar medidas legislativas que sejam necessárias para coibir o enriquecimento ilícito do agente público, nessa qualidade, ou seja, “o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público relativo aos seus ingressos legítimos que não podem ser razoavelmente justificados por ele. (Convenção das Nações Unidas contra a corrupção - Promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31.01.2006) (Controladoria-Geral da União e Esaf - Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar, jul. 2011, p. 510) E mais: [...] os Estados-partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente (Convenção Interamericana contra a Corrupção - Promulgada pelo Decreto nº 4.410, de 07.10.2002 - Art. IX); b) Que os expressivos “desvios de recursos públicos no Brasil podem chegar a R$ 85 bilhões de reais por ano”, segundo pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), tudo como registrado pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, no Plenário do col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião dos debates no RE 593727, interrompido pelo pedido de vista do Ministro Luiz Fux, em 27.06.2012; c) Que o tipo penal modelado no art. 277, do anteprojeto apresentado ao Senado Federal, que reprime o enriquecimento ilícito, deveras, tem objetivo expressamente bem definido e não colide e nem é repetitivo diante das figuras delituosas da corrupção e do peculato, dentre outros crimes contra a Administração, como demonstrado neste trabalho (item II.b). É que, o tipo penal se perfaz com a “demonstração processual da incompatibilidade dos bens com os vencimentos, haveres, recebimentos ou negociações lícitas do servidor público”. (Cf. Relatório final e exposição de motivos do anteprojeto do Código Penal, 27.06.2012, p. 372) Logo, aquele tipo proposto pelo anteprojeto de lei, em verdade, não reclama para sua configuração, necessariamente, a demonstração do ato de ofício correspondente; d) Que, na apuração do enriquecimento ilícito, torna-se necessário demonstrar a relevância da desproporção na evolução patrimonial do imputado, como já exposto no item V, deste trabalho; e) Que na hipótese de apuração da evolução patrimonial do imputado, resta sustentar que a interpretação do art. 5º, inciso LV, da Carta Política, que garante o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, implica afirmar “que a possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita”. (grifei) (STJ, MS 6.478/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 29.05.2000; LESSA, Sebastião José. Do processo administrativo disciplinar e da sindicância. 5. ed. 1. reimp. Fórum, 2011. p. 177/178) Por fim, necessário gizar, em torno do tipo penal proposto, que: “É criminalização secundária, perfeitamente admitida em nosso Direito. Vocaciona-se para dificultar a imensa e nefasta tradição de corrupção administrativa que, de acordo com índices de percepção social, nunca se deteve”. (Relatório final e exposição de motivos do anteprojeto do Código Penal, 26.06.2012, p. 372) Portanto, mostra-se legítima e de real valia, a nosso ver, a inclusão no Código Penal da figura típica do enriquecimento ilícito, como proposto pela comissão de reforma do Código Penal. Brasília, 26 de julho de 2012.