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31/01/2014NOTA SOBRE A TUTELA CONSTITUCIONAL DA VULNERABILIDADE AGRAVADA DO ENCARCERADO: UM NOVO PRINCÍPIO COMO GUIA DA EXECUÇÃO PENAL
31/01/2014
Não é de hoje que se reconhece a superioridade estatal sobre o preso na execução penal. Nesse cenário, o reconhecimento da disparidade fática entre os atores centrais da execução penal – Estado-executor e condenado-executado –, é medida imposta pelo princípio da isonomia substancial (SILVA e SILVA NETO, 2012, p. 129). Destarte, a aceitação da real diferença entre Estado-exequente e o condenado, caracterizando por uma relação verticalizada, impõe ao jurista a presunção de vulnerabilidade do encarcerado visando ao tratamento desigual a fim de igualá-los em paridade de armas principalmente no âmbito processual penal executivo.
No contexto supracitado, José Adaumir Arruda da Silva e Arthur Corrêa da Silva Neto (2012, p. 126) concluíram – e com razão –, decorrer da superioridade estatal e da inferioridade jurídica do preso a retrocitada presunção de vulnerabilidade, nas seguintes palavras: “Princípio da Vulnerabilidade do preso (...) O princípio em análise se constrói partir do reconhecimento que as relações jurídicas, no âmbito da Execução Penal, dão-se em um plano de superioridade do Estado para com o Preso. Destarte, dessa constatação se origina uma proposta de busca pela equivalência jurídica (...)”.
A partir de então, os sobreditos autores passam a demonstrar a necessidade da importação da noção de vulnerabilidade existente e positivada no Direito do Consumidor (Lei Federal nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990), apontando para o fato de que, concomitantemente, o preso possui a vulnerabilidade jurídica (caracterizado pela falta de técnica jurídica e poderes de defesa por si), fática (decorrente do complicado quadro social e econômico a que geralmente se expõe o preso) e informacional (a falta de informação do presidiário é, inclusive reconhecida pela Lei de Execução Penal em seu artigo 46, quando se determina a cientificação do preso acerca das normas disciplinares). Dessa maneira, os autores multicitados cuidam da existência de uma tríplice vulnerabilidade no contexto em que vivem os encarcerados.
No presente texto, quer-se chamar atenção a outras formas de desvantagens presidiárias, além daquelas retromencionadas. Então, deve-se somar ainda a quase sempre presente vulnerabilidade sanitária ou biológica – a qual decorre das condições sub-humanas ou desumanas às quais muitos presidiários são expostos (as unidades prisionais excessivamente lotadas e a falta de higiene básica, por exemplo, podem representar essa fraqueza dos encarcerados) – e a vulnerabilidade política – decorrente da falta de representatividade desse grupo na esfera política, de modo a se afirmar que os mesmos representam uma minoria no contexto sociopolítico e democrático. Tais formas de vulnerabilidade não representam novidade no ordenamento jurídico e já foram mencionadas no contexto consumerista por Paulo Valério Dal Pai Moraes (2009, p. 167 e 154).
Com efeito, a partir do momento em que o Estado em todas suas funções basilares – executiva, legislativa e jurisdicional –, visualiza o encarcerado como alguém severamente afetado por diversos fatores de fraqueza e desvantagem (vulnerabilidade), deve esse mesmo Estado aceitar também não se tratar aqui de vulnerabilidade geral (MARQUES e MIRAGEM, 2012, p. 189), mas sim de vulnerabilidade agravada ou hipervulnerabilidade – na qual o indivíduo está em um quadro de suscetibilidade a danos muito maior que a vulnerabilidade de qualquer outro cidadão em sociedade, como leciona Bruno Miragem (2012, p. 97): “Para o conceito de vulnerabilidade agravada como situação que caracteriza o consumidor que além desta condição ostenta outra característica subjetiva de desigualdade (...)”.
No contexto penitenciário, falar-se em vulnerabilidade agravada deve significar que – além da basilar tríplice vulnerabilidade do preso (jurídica, fática e informacional), outros fatores fortalecem a fraqueza do encarcerado, tais como a questão biológica no caso do preso enfermo e também em condições de insalubridade do sistema penitenciário, por exemplo. Nessa conjuntura, impõe-se ao Estado a conduta de reequilibrar a relação entre os atores do processo executivo penal, ofertando mecanismos de construção de uma sociedade livre, justa, solidária e igual.
Ademais, é preciso registrar que no âmbito infraconstitucional a Lei Complementar n. 80/1990, com redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009, aponta como função institucional da Defensoria Pública a tutela de grupos especialmente vulneráveis – nos quais, de certo, encontram-se os presidiários –, confira-se: “Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado;” Nessa senda, o presidiário vulnerável e hipervulnerável gozam de especial amparo junto às Defensorias Públicas nacionais.
Em síntese, aos operadores do Direito que atuam na esfera penal, a mensagem a ser registrada é de respeito à dignidade humana, à igualdade real, à solidariedade e justiça, impondo-se a cada profissional do processo a mitigação das desigualdades processuais concretas entre os litigantes e ainda a neutralização, em nível máximo possível, da suscetibilidade a danos dos presidiários. Em outras palavras, a tutela da vulnerabilidade do encarcerado decorre implicitamente de mandamentos constitucionais e deve, por força do princípio da igualdade substancial, admitir condutas de reequilíbrio e proteção proporcionais ao nível de exposição a danos do preso. Assim sendo, o magistrado que se deparar com quadro de vulnerabilidade técnica, jurídica, informacional, sanitária e política do encarcerado, está constitucionalmente autorizado a conferir o tratamento constitucional adequado e proporcional ao combate da vulnerabilidade agravada.
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BIBLIOGRAFIA
Maia, Maurilio Casas. O paciente hipervulnerável e o princípio da confiança informada na relação médica de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Ano 22, vol. 86, p. 203-232, Mar./Abr. 2013.
Marques, Cláudia Lima. Miragem, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
Miragem, Bruno. Eppur si muove: Diálogo das fontes como método de interpretação sistemática no Direito Brasileiro. In: Marques, Cláudia Lima. Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 67-109.
Moraes, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: O princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
Silva, José Adaumir Arruda da. Silva Neto, Arthur Corrêa da. Execução Penal: Novos rumo, novos paradigmas. 2ª tiragem - revisada. Manaus: Editora Aufiero, 2012.
