HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO ADVOGADO EMPREGADO

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09/01/2014

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO ADVOGADO EMPREGADO

09/01/2014
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO ADVOGADO EMPREGADO
Edilton Meireles: Juiz do Trabalho - BA.   SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Natureza dos Honorários de Sucumbência; 3. Direito de Propriedade; 4. Da desapropriação do Crédito de Sucumbência; 5. Prosição do STF. 1. INTRODUÇÃO A atual lei que regulamenta a profissão de advogado estabeleceu em favor deste, em diversos dispositivos, o direito aos honorários de sucumbência. Dois artigos, entretanto, tratam mais especificamente sobre a matéria, os de números 21 e 23, verbis: "Art. 23 - Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor". "Art. 21 - Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados". Entendo, porém que tais dispositivos são inconstitucionais, por ferir o direito de propriedade. E é o que procuraremos demonstrar adiante. 2. NATUREZA DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA Podemos afirmar que já é incontroverso na doutrina nacional, à luz da legislação pátria, que os honorários de sucumbência têm natureza indenizatória, já que visa ressarcir o litigante pelas despesas efetuadas com seu advogado em processo judicial que não deu causa. "É o fato objetivo da derrota que a legitima; a justificação, desse instituto, está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva. Por ser de interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo para quem tem razão e por ser interesse do comércio jurídico que os direitos tenham o valor, tanto quanto possível, nítido e constante"1. Tem sua razão de ser no fato de que o vencedor da lide judiciária não deve suportar o ônus da demanda que não deu causa. Se o autor for o vencedor, deve ser ressarcido pelas despesas com seu advogado, em face da inadimplência do réu-vencido, que deu causa à lide, ao descumprir com sua obrigação, forçando o credor a propor a ação para haver seu direito, pois, "aquele que pretende necessitado da tutela jurisdicional, se não é atendido senão recorrendo às vias judiciais, não deve suportar um sacrifício econômico (que, segundo a clássica proposição, diminuiria o valor do seu direito reconhecido)"2. Se, entretanto, for o réu o vencedor, da mesma forma, deve ser ressarcido pelas despesas decorrentes da ação judicial improcedente ou impertinente, que não deu causa, ajuizada pelo autor-vencido. Enfim, "à sentença cabe prover para que o direito do vencedor não saia diminuído de um processo em que foi proclamada a sua razão"3. Os honorários advocatícios, assim, impõem-se, consoante doutrina majoritária, por força da teoria da causalidade, ou seja, "a obrigação de indenizar deve recair sobre aquele que deu causa à lide por um fato especial, ou sem interesse próprio contrário ao interesse do vencedor"4. Ideal seria a parte ser ressarcida pelos honorários advocatícios pagos ao seu advogado, sem qualquer restrição ou limite legal. Quanto ele gastasse, a parte vencida seria obrigada a ressarcir. Mas a lei, para evitar abusos, preferiu tarifar essa indenização, até o limite de 20% do valor da causa, em regra. Não é, portanto, um direito assegurado ao advogado, mas, sim, à parte, que com essa parcela remunerará seu mandatário ou se ressarcirá do que já pagou. Aliás, independentemente da sucumbência, o advogado poderá exigir os honorários pelos seus serviços prestados, que, a princípio, não estão vinculados a vitória ou derrota judicial (conquanto possa condicioná-los). Daí, então, chega-se a conclusão de que os honorários de sucumbência não existem para remunerar o advogado, mas tão somente, para ressarcir a parte pelas despesas processuais que não deu causa. E não poderia ser diferente, sob pena de se estabelecer, em favor do advogado, odiosa forma de remuneração pelos seus serviços pelo simples fato de ser vencedor em litígio judicial, mesmo que dele não seja parte, além dos contratados com seu cliente. O advogado, assim, faria jus a dupla remuneração pelos serviços: os honorários contratados com o cliente e aqueles decorrentes da sucumbência. 3. DIREITO DE PROPRIEDADE Partindo-se desse entendimento (quase que unânime na doutrina nacional), é lógico concluir, então, que à parte deve ser assegurado os honorários de sucumbência, pois essa verba visa justamente ressarcir-lhe pelas despesas com seu advogado. Assim, com a decisão judicial em seu favor, a parte adquire o direito ao ressarcimento. Os honorários de sucumbência, então fixados na sentença, passam a integrar seu patrimônio, ainda que mero direito de crédito. Daí porque Yussef Cahali é peremptório: "este crédito,..., pertence originariamente ao vencedor, ponto a respeito do qual não pode remanescer dúvida, a teor do art. 20 do CPC"5. Essa verba, incorpora-se, dessa forma, ao patrimônio do vencedor, sendo, assim, este, o titular desse direito. 4. DA DESAPROPRIAÇÃO DO CRÉDITO DE SUCUMBÊNCIA 4.1. A Lei 8.906/94, assim como o antigo Estatuto dos Advogados, entretanto, assegura ao advogado, mesmo que empregado, o direito a essa verba de sucumbência. Contudo, cabe ressaltar, que é do "direito originário do cliente vencedor é que resulta, por derivação, o direito do advogado, seja em razão da cessio legis, seja em razão da expropriação ou transferência compulsória a seu favor"6. Os honorários advocatícios seriam do advogado da parte vencedora, não como uma verba devida originariamente ao mesmo, por sua atuação profissional, mas, sim, em decorrência do vínculo contratual mantido com seu cliente. Em suma, através de lei ordinária se estabeleceu a transferência do direito de crédito do litigante vencedor para seu advogado. Essa transferência, no entanto, por força de lei, configura-se, nada mais nada menos, que uma desapropriação do direito de propriedade. Expropriação de parte do patrimônio do litigante vencedor, em favor de seu advogado. Ou seja, é mero ato de vontade do Estado que retira do particular a propriedade de seu bem, transferindo-o para seu advogado. Enquanto desapropriação, entretanto, seria inconstitucional, pois esta apenas ocorre por "necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro" (inciso XXIV, do art. 5º da CF/88) a favor de ente público jamais para um particular. Por via de conseqüência, são inconstitucionais os mencionados dispositivos da Lei 8.906/94, por ferirem o direito de propriedade (inciso XXII, do art. 5º, da CF/88). 4.2. Poder-se-ia falar que não é propriamente uma desapropriação, mas, sim, uma cessio legis ou tranferência obrigatória do direito de crédito, isto é, por força de lei a parte seria obrigada a ceder seu direito7. Essa cessão seria imposta por norma de ordem pública, que limita a autonomia da vontade das partes. Em suma, ao contratar seu advogado, a parte, de antemão, já teria conhecimento que, por força de lei, os honorários de sucumbência que porventura vier a lhe ser assegurado pela sentença, serão cedidos ao mandatário. Este, por sua vez, ficaria sub-rogado no crédito. Seria uma cessão por força de lei, que obriga o cliente a aceitá-la, assim como tantas outras, ao contratar seu advogado, ao ponto de se considerar nula as disposições em contrário (§ 3º e 4º do art. 24, de Lei 8.906/94). 4.2.1. Essa argumentação, entretanto, não passa de mera falácia, porque o que ocorre, em verdade, é a desapropriação do direito de propriedade. A cessão legal desse crédito nada mais é do que a expropriação do direito de propriedade do litigante vencedor, assim que lançada a sentença que lhe é favorável, em favor de seu advogado. A parte vencedora perde, compulsoriamente, o direito de propriedade, sendo expropriado por força de lei. Assim, a parte, além de obrigada a contratar advogado, seria compulsoriamente desalojado do seu direito ao ressarcimento pelas despesas efetuadas na contratação deste profissional. Seria uma verdadeira dupla punição: ser obrigado a contratar advogado e ter que lhe ceder, por força de lei, a indenização da sucumbência. 4.2.2. Ademais, considerar esses dispositivos constitucionais, aceitando-os como forma de cessio legis, seria modificar toda a natureza jurídica do instituto, especialmente em relação aos honorários devidos aos advogados empregados. Isso porque, conforme ressaltado acima, esse instituto da sucumbência busca ressarcir a parte pelas despesas realizadas. Ao se retirar de parte vencedora esse direito, estaremos desvirtuando o instituto, transformando-o em remuneração dos advogados. Por ser compulsória a contratação de advogado, em regra, e sendo deste, por força de lei, os honorários de sucumbência, essa verba teria a finalidade, tão somente, de remunerar os profissionais do Direito e não ressarcir a parte pelas despesas que efetuou. Em relação aos empregadores, a cessão desse direito acarretaria em maiores prejuízos. Ao invés de ressarcir, teria efeito de causar maior dano ao empregador-litigante vencedor. Isso porque, os honorários advocatícios transferidos pelo empregador ao seu advogado-empregado tem natureza salarial, pois vinculado a prestação de serviços8. E, enquanto salário, essa verba deve ser integrada à remuneração, seja para efeito do 13º salário, férias, FGTS, etc. Assim, além de "ceder" esses honorários ao seu advogado-empregado, o empregador seria obrigado a incorporar 1/12 (um, doze avos) dessa parcela às férias e ao 13º salários, além de recolher 8% (oito por cento) de seu valor à sua conta vinculada do FGTS, sem se falar no recolhimento da contribuição previdenciária e outras obrigações tributárias incidentes sobre a folha de pagamento. Os honorários, então, perderiam sua natureza indenizatória, em relação ao empregador-litigante, para se tornar parcela remuneratória dos advogados-empregados. Os empregadores, assim, além de não serem ressarcidos nas despesas efetuadas com seus advogados, teriam maiores prejuízos, pois seriam obrigados a incorporar aos salários essa verba de sucumbência. Da demanda judicial em que for vencedor, não só não seria ressarcido pelas despesas com seu advogado como ainda, teria maior prejuízo em ter de incorporar ao salário deste profissional essa verba de sucumbência ("além da queda do cavalo, o coice"). Ao empregador que litiga através de advogado-empregado será melhor, então não querer a condenação nos honorários advocatícios. Pode-se até se chegar a situação esdrúxula de que seja melhor perder a demanda, do que sair vencedor e ter que incorporar tantas parcelas à remuneração de seu advogado-empregado, além de recolher o FGTS e diversos tributos que incidem sobre a "folha de pagamento". E é lógico que essa situação não pode ser admitida sequer em tese, por ferir o princípio da razoabilidade. 5. POSIÇÃO DO STF 5.1. A par do entendimento acima sustentado, o Excelso STF considerou constitucionais os mencionados dispositivos da Lei 8.906/94. A constitucionalidade, entretanto, somente resta patente se se interpretar o art. 21 da Lei 8.906/94 como norma supletiva à vontade das partes contratantes. Ela não seria uma norma de ordem pública a incidir imperativamente sobre o contrato profissional firmado entre o advogado e seu empregador. Seria, em verdade, mera norma supletiva. Assim, inexistindo pacto individual em contrário ou sendo omisso a este respeito o contrato firmado entre o empregado-advogado e o empregador, o art. 21 da Lei 8.906/94 incidiria supletivamente, inserindo-se a vantagem ali prevista no contrato de emprego firmado pelo profissional do Direito9.   HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO: UMA REVIRAVOLTA IMPOSTA TAMBÉM PELO NOVO CÓDIGO CIVIL - Jorge Luiz Souto Maior (Publicada no Datadez - ABR de 2003) Jorge Luiz Souto Maior Juiz do Trabalho-SP Prof. Doutor em Direito do Trabalho pela USP Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor. A manutenção do jus postulandi das partes, isto é, a possibilidade da parte postular sem advogado, conforme previsto no art. 791, da CLT, tem sido o fundamento para não se concederem honorários advocatícios no processo do trabalho. Este art. 791, da CLT, criado em 1943, aliás, sobreviveu ao art. 1º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), que, tentando regular o art. 133, da Constituição Federal, eliminava o jus postulandi das partes em todas as esferas judiciais, porque o referido dispositivo teve seu teor suspenso por decisão do Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade; e resistiu, também, à Lei nº 10.288, de 20 de setembro de 2001, que alterava o teor do art. 791, para o fim de tornar obrigatória a presença do advogado após a tentativa frustrada de conciliação, porque o texto da Lei nº 10.288 foi vetado pelo Presidente da República. Vale destacar, que o veto não se deu por entender o Presidente da República que o jus postulandi deveria ser mantido, mas por conta do momento em que a lei resolveu considerar obrigatória a presença do advogado (após a tentativa de acordo). O novo texto da lei causaria prejuízo ao interesse da parte e à celeridade processual, isto porque o ato mais importante do processo que é a petição inicial já teria sido feito, na hipótese legal, sem a assistência do profissional e também porque provocaria o adiamento da audiência, para que um advogado fosse constituído. Com boas razões, portanto, o artigo foi vetado. Pois bem, o certo é que, malgrado o teor do art. 133, da Constituição Federal, que considera o advogado indispensável à administração da justiça, e frustradas as tentativas de se regular, por lei, tal matéria, o jus postulandi se mantém e para alguns ele se constitui um óbice definitivo para a não concessão de honorários advocatícios no processo do trabalho, já que a presença do advogado é facultativa e a parte contrária não pode ser onerada pelo exercício de uma faculdade da outra parte. Para outros, acresce-se a esta situação o fato de que a Lei nº 5.584/70 tratou do pagamento de honorários apenas na hipótese de estar a parte assistida por sindicato (art. 16) e ser beneficiária da assistência judiciária gratuita por receber até 2 (dois) salários mínimos, ou por declarar, na forma da lei, não poder arcar com os custos do processo sem prejuízo para sua sobrevivência e de sua família (art. 14). Para outros, ainda, a condenação de honorários advocatícios estaria também obstada pela falta de previsão expressa quanto à aplicação do princípio da sucumbência no processo do trabalho. Da soma destes argumentos resultaram os entendimentos, já consagrados, no sentido de que: ENUNCIADO Nº 329, DO TST: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ART. 133 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DE 1988 - Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho (Publicado no DJ de 21.12.93). ENUNCIADO Nº 219, DO TST: Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (Res. Adm. nº 14, de 12.09.85, DJ 19.09.85). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - A matéria encontra-se pacificada nos Enunciados nºs 219 e 329 do TST, que dispõem, respectivamente: Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho. Revista conhecida e provida. (TST, 5ª T, Ac. 1111/97, Rel. Min. Nélson Daiha, DJ 16.05.97, p. 20436) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - QUANDO SÃO DEVIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO - O art. 133 da Constituição Federal tão-somente põe em relevo a natureza pública das funções exercidas pelo advogado, não tornando sua presença obrigatória na Justiça do Trabalho e, tampouco pondo fim ao jus postulandi no Processo Trabalhista. Em tais condições, só são devidos honorários advocatícios no Processo do Trabalho na hipótese prevista no art. 16 da Lei nº 5.584/70. (TRT2ª R. , 6ª T, Ac. 2970176607, Rel. Paes de Almeida, DJSP 30.05.97 p. 70) Parecem-me, no entanto, data venia, equivocados estes entendimentos, por diversas razões.Em primeiro lugar, existe o princípio da sucumbência no processo do trabalho, tanto que a improcedência total dos pedidos sujeita o reclamante ao pagamento das custas processuais e a improcedência de pedido, cuja instrução requereu prova técnica, sujeita a parte sucumbente ao pagamento dos honorários periciais. Assim, não procede o argumento de que o princípio da sucumbência não se aplica no processo trabalhista. Em segundo lugar, há de se lembrar que o fundamento básico da prestação jurisdicional justa consiste em que a parte que tem razão não seja penalizada com qualquer custo processual, revertendo-se estes para a parte perdedora. Neste sentido, muito oportuna a decisão a seguir transcrita: HONORÁRIOS - Em uma feliz expressão do pensamento, o ilustre jurista Chiovenda, resumiu a necessidade da aplicação da sucumbência quanto aos honorários advocatícios, quando disse: A atuação da lei não se deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão, e por ser, de outro turno, interesse do comércio jurídico que os direitos tenham um valor tanto quanto possível nítido e constante (Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, 1ª Ed., pp. 285/286). Concordamos com tal posicionamento, para entender que a sucumbência, quanto aos honorários advocatícios e o instituto jurídico do ius postulandi, devem coexistir no Processo Trabalhista, uma vez que, existem situações bastante nítidas nesse singular ramo do Direito, nas quais os institutos mencionados, podem ser aplicados, separados ou concomitantemente. (TRT 6ª R, 1ª T, RO 5986/96, Rel. Juiz Paulo Alcântara, DJPE 11.06.97 p. 23) Em terceiro lugar, sob a perspectiva do conceito de processo efetivo, ou seja, aquele que é eficiente para dar a cada um o que é seu por direito e nada além disso, a presença do advogado é fator decisivo para a consecução deste ideal. Com efeito, nos processos trabalhistas, não raramente, discutem-se temas como: interrupção da prescrição; ilegitimidade de parte, em decorrência de subempreitada, sucessão, terceirização, grupo de empresas; listispendência; personalidade jurídica; desconsideração da personalidade jurídica; tutela antecipada; ação monitória; contagem de prazos; nulidades processuais; ônus da prova etc... Mesmo a avaliação dos efeitos dos fatos ocorridos na relação jurídica sob a ótica do direito material nem sempre é muito fácil. Vide, por exemplo, as controvérsias que pendem sobre temas como: aviso prévio cumprido em casa; subordinação jurídica; política salarial; direito adquirido; horas in itinere; salário in natura; integrações de verbas de natureza salarial; contratos a prazo; estabilidades provisórias etc... Saber sobre direitos trabalhistas, efetivamente, não é tarefa para leigos. Juízes e advogados organizam e participam de congressos, para tentar entender um pouco mais a respeito desses temas e muitas vezes acabam saindo com mais dúvidas. Imaginem, então, o trabalhador... Facilitar o acesso à justiça não é abrir as portas do Judiciário e dizer que todos podem entrar, pois isso equivaleria a dizer que o Othon Palace está com suas portas abertas para todos. Como já fora dito, sarcasticamente, na Inglaterra, por um anônimo: "Justice is open to all, like the Hitz Hotel" .1 Tornar acessível a justiça é, isto sim, fornecer os meios concretos para que o jurisdicionado atinja a ordem jurídica justa. Ensina Kazuo Watanabe que, "a) o direito de acesso à justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa; b) são dados elementares desse direito: (1) o direito à informação e perfeito conhecimento do direito substancial e à organização de pesquisa permanente a cargo de especialistas e orientada à aferição constante da adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do País; (2) direito de acesso à Justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; (3) direito à preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; (4) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça com tais características." 2 Para tratar o direito do trabalho como um direito de primeira grandeza, deve-se exigir que a parte se faça acompanhar de advogado e que o exercício desse direito não lhe gere custo. Conforme asseveram Mauro Cappelletti e Braynt Garth, "o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa. Os métodos para proporcionar a assistência judiciária àqueles que não a podem custear são, por isso mesmo, vitais." 3 Argumentar-se-á contra essa idéia que o empregado pode ser prejudicado ao ter que arcar com o custo do advogado da parte contrária, quando perca o processo. Pois que assim seja, já que essa é mesmo a lógica que deve imperar na relação jurídica processual, qual seja, a de que quem perde deve arcar com o custo do processo, exatamente para que se inibam lides temerárias. A inversão desta lógica, que tem sido imposta pelo entendimento dominante a respeito desta matéria, é muito mais perversa com o trabalhador que a posição ora defendida. A "lógica" dominante atual não penaliza o reclamante que perde o processo, mas impõe ao que ganha o custo do patrocínio de seu advogado - que nem sempre é muito razoável. Em outras palavras, impõe-se um custo ao reclamante que tem razão e isenta de custo o reclamante que não tem razão. Acrescente-se, a propósito, que se aplicada, de forma adequada, a assistência judiciária gratuita no processo do trabalho, sequer o risco de um empregado miserável arcar com o custo do advogado do empregador existiria, pois tal benefício lhe seria concedido mesmo quando postulasse em juízo assistido por um advogado particular (Lei nº 1.060/50). Neste sentido, oportuno repetir as lições de Luiz Guilherme Marinoni: "O trabalhador pobre que não pode enfrentar os riscos de uma derrota tem direito a assistência judiciária gratuita e, portanto, quando sucumbente, não precisa pagar os honorários do advogado da parte vencedora. Contudo, não é justo que aquele que teve o seu direito reconhecido sofra uma diminuição patrimonial. O processo estaria impondo um prejuízo ao autor que tem razão, e o sistema inibindo o acesso do trabalhador, através de advogado, à justiça" .4 Além disso, é evidente que quando as partes não se utilizarem das mesmas armas no processo devem receber tratamento diferente, isto é, quando o reclamante, ou o reclamado, se utilizar da prerrogativa do jus postulandi não se poderá falar em sucumbência quanto ao custo do advogado da parte contrária. Esse tratamento desigual das partes desiguais, aliás, já se encontra há muito na jurisprudência das lides relativas a acidente do trabalho: "A isenção do pagamento de custas e verbas relativas à sucumbência, prevista no art. 129, da Lei n. 8.213/91, é dirigida ao obreiro acidentado e não ao INSS." (REsp 41.738, MG, STJ, 5ª T, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU-I 22.02.94, p. 5499, in Anníbal Fernandes, Previdência Social Anotada, SP, Edipro, 1996, p. 127). Neste sentido, igualmente, a seguinte decisão: A exemplo do que sucede nas ações acidentárias (Súmula nº 234, do Egrégio STF), os honorários advocatícios são também devidos na hipótese de reclamação trabalhista julgada procedente: Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet (onde há a mesma razão deve-se aplicar a mesma disposição legal). Recurso ordinário acolhido neste aspecto. (TRT 6ª R, 1ª T, RO 9245/95, Red. Juiz Soares da Silva Jr., DJPE 8.08.96, p. 23) A Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95, art. 9º), por exemplo, adota a possibilidade do jus postulandi das partes em causas cujo valor não supere a 20 (vinte) salários mínimos. Mas, quando uma das partes se faz acompanhada por advogado, ou o réu for pessoa jurídica ou firma individual, para garantir o contraditório, o juiz deve esclarecer à outra parte sobre a conveniência do patrocínio do advogado, tendo a parte, caso queira, direito à assistência judiciária (art. 9º, da Lei nº 9.099/95). A sentença não condenará a parte vencida em honorários advocatícios, é verdade, mas se a parte recorre da decisão fica sujeita a tal condenação pela decisão de segundo grau (art. 55 da referida lei). Em quarto lugar, mesmo sob o prisma da interpretação literal não se justifica o entendimento dos Enunciados nºs 219 e 329, do TST. Os textos legais (arts. 14 e 16, da Lei nº 5.584/70 e art. 791, da CLT) não desautorizam, expressamente, a condenação em honorários quando o reclamante for assistido por advogado particular. A ilação neste sentido é plenamente injustificável sob o prisma interpretativo, pois que confere uma ampliação ao texto legal sem o menor fundamento. Sobre este aspecto destaque-se a observação de Edson Arruda Câmara: "se a norma do art. 16 da Lei nº 5.584 diz que os honorários serão pagos ao Sindicato - que oferecerá a assistência ao obreiro nos termos dos arts. 14 e 15 da referida Lei - onde está o impeditivo legal para a presença do advogado e a respectiva paga honorária? Respondo: a Lei nº 5.584 apenas dispõe sobre a presença assistencial - sindical, mas não subtrai ou proíbe ao advogado o seu atuar na mesma seara e nas mesmas condições. Ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit. Mais: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Está claro que a Doutrina é elemento decisivo para a interpretação e, nesta medida não poderíamos esquecer a lição de Hermenêutica que nos legou Carlos Cóssio: 'o que não é proibido é juridicamente permitido'. Assim, se a Lei nº 5.584 - este 'cavalo de batalha' para aqueles que denegam honorários ao advogado em sede trabalhista - não restringe, não veda, não afasta, fica a lição de Cóssio e um tema para meditação." (Revista Virtual da Editora Consulex, atualizada até dez/02) Em quinto lugar, mesmo vigente o art. 791, não se pode deixar de reconhecer que sua aplicabilidade, na realidade das Varas do Trabalho demonstra-se, nitidamente, excepcional, e sendo assim não pode constituir o fundamento para se criar uma regra, qual seja a de negar a condenação em honorários advocatícios no processo do trabalho. As exceções, por óbvio, não podem ser fundamento para a formulação das normas gerais. Em sexto lugar, destaque-se, com especial relevo, que a Lei nº 10.288/01, derrogou os dispositivos da Lei nº 5.584/70, referente à assistência judiciária gratuita, nos quais se incluem os arts. 14 e 16, por ser posterior e ter regulado de forma distinta a mesma matéria. Com efeito, a Lei nº 10.288/01, acrescentou ao art. 789, da CLT, o § 10, com o seguinte teor: "O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a 5(cinco) salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover a demanda." Mais tarde, a Lei nº 10.537, de 27 de agosto de 2002, trouxe novo regramento para o art. 789, da CLT, e simplesmente não repetiu a regra contida no § 10 mencionado. Com isto, a matéria pertinente à assistência judiciária ficou sem regulamento específico na Justiça do Trabalho, pois não existe em nosso ordenamento jurídico o fenômeno da repristinação, conforme previsão expressa da LICC, fazendo com que para tal matéria se recorra, necessariamente, à Lei nº 1.060/50, que nenhuma ligação faz, por óbvio, à assistência sindical, perdendo, por completo, o sentido de se vincular o pagamento de honorários advocatícios no processo do trabalho somente em tal hipótese. Ademais, o § 3º, do art. 790, cuja redação também foi dada pela Lei nº 10.537/02, confere ao juiz a possibilidade de conferir a todos, partes ou não (visto fixar emolumentos), os benefícios da assistência judiciária gratuita, sem qualquer vinculação à assistência sindical. Por fim, impõe-se lembrar a nova roupagem dada pelo atual Código Civil, em vigor em janeiro de 2003, ao instituto do inadimplemento das obrigações. O novo Código não se limita a fixar que descumprimento da obrigação sujeita o inadimplente ao pagamento de perdas e danos, que eram, na sistemática do antigo Código, nas obrigações de pagamento em dinheiro, limitados aos juros de mora e custas (arts. 1.056 e 1.061, do antigo Código). O novo Código é bem mais severo com o devedor inadimplente e nos termos do art. 389, o devedor que não cumpre a obrigação de pagar, no prazo devido, responde por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários advocatícios. Este dispositivo enfraquece ainda mais o entendimento que não considerava devidos os honorários advocatícios no processo do trabalho. Ora, como se vê do novo texto legal, os honorários não decorrem simplesmente da sucumbência no processo, mas do próprio inadimplemento da obrigação (art. 389, do novo Código Civil). É bem possível que se venha dizer que este dispositivo não se aplica ao direito do trabalho, mas este entendimento simplório e equivocado, data venia, somente servirá para criar uma situação incoerente e esdrúxula no ordenamento jurídico, visto como um todo. Afinal, não se pode esquecer que o direito do trabalho, embora ramo específico do conhecimento jurídico, integra-se a um ordenamento, que, no todo, regula o conjunto das relações jurídicas que se perfazem na sociedade. A incoerência que se criaria com tal entendimento, consiste em que do ordenamento jurídico, aplicado como um todo, extrairiam-se duas conclusões contraditórias: a primeira, já consagrada, no sentido de que o crédito trabalhista é um crédito privilegiado, tendo preferência sobre qualquer outro; a segunda, de que o inadimplemento de uma obrigação de pagar um crédito quirografário imporia ao devedor juros, correção monetária e honorários advocatícios, enquanto que o inadimplemento de dívida trabalhista resultaria ao inadimplente uma obrigação adicional restrita a juros e correção monetária. Desse modo, um trabalhador que não recebesse seus direitos não teria direito às perdas e danos de forma integral, mas, se por conta de não ter recebido seus direitos descumprisse alguma obrigação de natureza civil, arcaria com as perdas e danos, integralmente. Evidente que esta "lógica" não pode ser construída dentro de um sistema que se pretende, se não justo, pelo menos coerente. Reforce-se este argumento com a observação de que as perdas e danos, nos termos do art. 404, em casos de obrigações de pagar em dinheiro (caso mais comum na realidade trabalhista) abrangem atualização monetária, juros, custas e honorários, sem prejuízo de pena convencional que se não houver e não sendo os juros suficientes para suprir o prejuízo dão margem ao juiz para conceder indenização suplementar. Por todos estes argumentos, é forçoso concluir que já passou da hora do Judiciário Trabalhista reformular o entendimento, inconstitucional, diga-se de passagem, de que na Justiça do Trabalho só incide o princípio da sucumbência quando o reclamante estiver assistido por sindicato, primeiro porque se aplica tal entendimento apenas parcialmente, pois se o reclamante é perdedor no objeto que exige perícia este arca com os honorários do perito, o que implica dizer que o princípio da sucumbência foi acatado, e segundo porque fere os princípios constitucionais do acesso à justiça e da isonomia, já que estabelece uma distinção injustificada, sob o ponto de vista processual e social, com relação aos reclamantes que não estejam assistidos por sindicatos, ainda mais quando se sabe que não há sindicatos em todas as localidades e, mesmo quando haja, a prestação da assistência jurídica e judiciária aos trabalhadores, pelos sindicatos, fica subordinada ao fato destes se associarem ao sindicato, ferindo outro princípio constitucional da liberdade de associação. O entendimento de que no processo do trabalho não há condenação em honorários advocatícios, trata-se, portanto, de posicionamento que fere preceitos constitucionais e não se sustenta diante dos preceitos jurídicos que lhe dizem respeito, ainda mais diante das alterações legislativas impostas pelas Leis nºs 10.288/01, 10.537/02 e pelo novo Código Civil.
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