A questão quanto ao Supremo Tribunal Federal admitir ou não Habeas Corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional finalmente chegou ao Plenário da Corte (Habeas Corpus n. 113198). Dois Ministros já se manifestaram sobre a questão: o relator, Ministro Dias Toffoli, que defende a ampla admissão na Corte dos Habeas Corpus, mesmo que substitutivos dos recursos constitucionais, e o Ministro Roberto Barroso, que considera inadequada a via processual. Após os dois votos, o Ministro Teori Zavascki pediu vista do processo. A questão começou a ser discutida em agosto do ano passado, quando houve uma mudança de jurisprudência por parte da Primeira Turma do Supremo durante o julgamento do Habeas Corpus n. 109956, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. Até então, ambas as turmas vinham admitindo os Habeas Corpus que tinham por objetivo substituir o recurso constitucional. O Ministro Dias Toffoli apresentou um histórico sobre o chamado ‘remédio constitucional’, lembrando que foi voto discordante na Primeira Turma quando a mesma passou a não admitir os Habeas Corpus substitutivos. Assim, ele votou pelo amplo conhecimento do pedido. O Ministro Roberto Barroso abriu a divergência quanto ao voto do relator e votou pelo não conhecimento do Habeas Corpus, considerando a inadmissibilidade por falta de previsão constitucional. Fonte: STF. Na verdade, esta discussão começou a ser discutida quando a Turma analisou o Habeas Corpus n. 108715, durante a apresentação de uma questão preliminar no voto do relator do processo, Ministro Marco Aurélio. Em sua preliminar, o Ministro defendeu que a Turma não mais admitisse o uso do Habeas Corpus para substituir o Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Segundo o Ministro Marco Aurélio “o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça”. E acrescentou: “o Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição”. No julgamento desse Habeas Corpus (n. 108715) o Ministro Luiz Fux lembrou que assim como o Tribunal já decidiu que não cabe Mandado de Segurança como substituto de recurso ordinário, assim também deve ser para “não vulgarizar a utilização do habeas corpus”. Fonte: STF. Após esta primeira e lastimável decisão, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal declarou extinto Habeas Corpus n. 111909 por meio do qual a defesa de um condenado por formação de quadrilha, pedia que fosse concedido a seu cliente o direito de recorrer em liberdade da sentença que fixou a pena de dois anos e oito meses de reclusão. A relatora do caso, Ministra Rosa Weber, aplicou o entendimento da Primeira Turma no sentido de não mais admitir o emprego do Habeas Corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional: “Na esteira da nossa jurisprudência, entendo que esse habeas corpus merece ser extinto sem resolução do mérito”, afirmou a Ministra. Também no julgamento do Habeas Corpus n. 103201, os Ministros da Primeira Turma julgaram extinta a ordem por inadequação do meio processual adotado. Pois é, lamentavelmente, mesmo o dito constitucionalista Ministro Luís Roberto Barroso aceitou esta tal (inaceitável) inadequação da via eleita para fechar os olhos a uma (única e eficaz) garantia constitucional que temos para o direito de locomoção. Igualmente o Ministro Luiz Fux, referindo-se a uma suposta vulgarização do remédio constitucional. Possivelmente quem esteja vulgarizando-se em sua função constitucional seja o próprio Supremo Tribunal Federal, o que é uma lástima! Pontes de Miranda, se vivo, espernearia! Rui Barbosa, pior! Pedro Lessa ficaria ruborizado... Óbvio que não falarei de João Sem-Terra, nem dos barões ingleses, pois estes, muito possivelmente, não tinham ideia do bem que faziam àquela altura para a liberdade humana (Carta Magna , 1215). É lamentável como o habeas corpus vem sendo achincalhado pelos nossos juízes, tribunais e, incrivelmente, pela Suprema Corte (veja, por exemplo, o esdrúxulo Enunciado 691 da súmula do Supremo Tribunal Federal). Desde logo devemos atentar para a diferença abissal entre as garantias constitucionais do mandado de segurança e do habeas corpus, tendo em vista a tutela por ambos visada. Comparar jurisprudência aplicável ao mandado de segurança com o habeas corpus é olvidar os direitos por elas garantidos. Como se sabe, o habeas corpus deve ser necessariamente conhecido e concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, pois se visa à tutela da liberdade física, a liberdade de locomoção do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Como já ensinava Pontes de Miranda, em obra clássica, é uma ação preponderantemente mandamental dirigida “contra quem viola ou ameaça violar a liberdade de ir, ficar e vir.”[1] Para Celso Ribeiro Bastos “o habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de se locomover em razão de violência ou coação ilegal.”[2] Aliás, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, é ação destinada à tutela da liberdade de locomoção, ao direito de ir, vir e ficar. Ademais, não há falar-se em uma suposta sobreposição quando se está em jogo a presunção de inocência, que acode a todos nós. Não por menos, Julian Lopez Masle e Maria Inês Horvitz afirmam que “(...) el principio de inocência no excluye, de plano, la posibilidad de decretar medidas cautelares de carácter personal durante el procedimiento. En este sentido, instituiciones como la detención o la prisión preventiva resultan legitimadas, en principio, siempre que no tengan por consecuencia anticipar los efectos de la sentencia condenatória sino asegurar fines del procedimiento”[3] Interessante artigo doutrinário de Renato Stanziola Vieira e Fernando Gardinali Caetano Dias, publicado sob o título “Geni”, no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRim nº. 240 (novembro de 2012), merece ser transcrito em parte: “A mera previsão de recursos cabíveis (como, por exemplo, o vetusto recurso em sentido estrito do Código de Processo Penal) nunca foi óbice às impetrações de habeas corpus. Quando não porque o constrangimento ilegal (cujas hipóteses estão previstas no art. 648 do CPP) independe de haver ou não outro recurso apto a debelar o mal, porque há situações em que existe o recurso mas não tem ele efeito suspensivo (por exemplo, o decorrente de não reconhecimento de causa extintiva de punibilidade ou, ainda, o decorrente de decisão de pronúncia). Da mesma forma, é sabido nos precedentes que matérias de direito que desafiem recursos também são cognoscíveis em habeas corpus, a depender da densidade da argumentação jurídica e da clareza da ilegalidade. Por essa perspectiva, o erro está na constatação empírica de que o manejo do habeas corpus não pode ser, de forma alguma, subsidiário, isto é, só admissível em situações nas quais não haja recurso. É irônico. Às vésperas do Ato Institucional 5, em julgamento havido pouco depois do golpe militar, dizia-se da necessidade do remédio para amparar a maldade e a injustiça. Hoje, com a Constituição em vias de completar um quarto de século, em plena democracia formal, atiram-se antigas pedras no mais importante remédio constitucional. O habeas corpus é, hoje, a Geni. Outro prisma, ainda, chama a atenção. No desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, sobretudo da segunda metade do século passado para cá, a doutrina ocidental – entre a qual, inclusive, a brasileira mais atenta – vangloria-se por compreender como cláusula inerente a todo e qualquer deles a da proibição do retrocesso. Nessa cláusula, em também muito singela lembrança, o que vale lembrar é que não se admite andar para trás, ou seja, uma interpretação que amesquinhe o direito fundamental, dando-lhe eficácia menor do que a conquistada.Por isso, além de erradas as duas decisões do Supremo, perigosamente caminham por um retrocesso na interpretação do habeas corpus.Retrocesso que advém de um raciocínio jurídico perigoso, porque limitador de acesso ao STF nas matérias que lá chegarem via habeas corpus. Veja-se: por esse entendimento, contra a denegação de ordem de habeas corpus por um Tribunal de segunda instância, o correto seria interpor recurso ordinário ao STJ (art. 105, II, a, da Constituição Federal). Se a tal recurso for negado provimento, contudo, não será possível levar a matéria ao STF, pois não cabe recurso ordinário contra acórdão denegatório de outro recurso ordinário de habeas corpus (pelo art. 102, II, a, da Carta Magna, o recurso só é cabível para habeas corpus decidido em última instância pelo Tribunal Superior).Cria-se, com isso, um claro e insuperável fator limitador de acesso ao STF, sem previsão legal. Pior: sem previsão constitucional, dada a competência estrita da Corte, advinda da Carta Maior, pois ali se prevê às claras o cabimento de habeas corpus se o “coator for Tribunal Superior” (art. 102, I, i). Talvez, com essa interpretação que parece não ter amparo na Constituição, alcance-se o objetivo de diminuir o acervo de habeas corpus na Corte Suprema. Mas o resultado se dará, inevitável e lamentavelmente, à custa da redução da própria prestação jurisdicional em afronta à competência do Supremo prevista na Constituição da República (art. 102, I, i). Havia, entre os Ministros do Supremo, quem repetisse, para a alegria dos cultores dos direitos fundamentais e do manejo do habeas corpus, que se tratava de remédio que “não pode sofrer qualquer peia”. Hoje, o bastião da liberdade do habeas corpus¸ obedecida sua história de dignidade constitucional e defesa da liberdade, passou de mão. O habeas corpus é a Geni. Talvez seja, por enquanto, aquela Geni que é boa de apanhar, boa de cuspir. O problema é que, como remédio constitucional historicamente mais importante do Brasil, o mais fundamental instrumento de garantias no processo penal, depois alguém pode sair correndo atrás do prejuízo, pedindo para ele (ou para ela, a Geni): você pode nos salvar, você vai nos redimir. Pobre liberdade, órfã do instrumento maior para garanti-la.”   O problema, no fundo no fundo, ainda é o nosso Código de Processo Penal (e não só ele, óbvio…). A propósito, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, afirma que “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (...) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (...) ”[4] Afinal de contas, como já escreveu Cappelletti, “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas.”[5] Devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário! Como magistralmente escreveu Frederico Marques, a Constituição Federal “não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.”[6] Especificamente sobre o assunto, Fabio Machado de Almeida Delmanto, lembra-nos “que o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, embora não previsto em lei, passou a ser admitido pela jurisprudência de todos os Tribunais pátrios (inclusive do STF e do STJ), em virtude da necessidade de se garantir –imediatamente e com a máxima urgência a defesa da liberdade do cidadão contra eventuais arbitrariedades ou ilegalidades perpetradas por autoridades públicas, sendo até mesmo admitido quando o autor do constrangimento ilegal for um particular (é o caso, p. ex., de uma clínica psiquiátrica que interna o paciente sem amparo na lei). (...) Por isso, em casos assim, a jurisprudência – de todos os tribunais do País, repita-se – pacificou-se no sentido de admitir o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, o qual é apresentado “no lugar” ou “em substituição” do recurso legalmente cabível (que é o recurso ordinário). Busca-se, com isso, evitar um mal maior e impedir que o constrangimento ilegal seja mantido sem um remédio ou socorro imediato, o que sem dúvida constitui um das marcas mais significativas de nosso Estado Democrático de Direito. O uso do chamado habeas corpus substitutivo de recurso ordinário é justificável, portanto, pela urgência do caso concreto e pela morosidade no trâmite do recurso ordinário (tanto na instância inferior quanto na instância superior). As principais causas de tal morosidade são as seguintes: 1) o trâmite do recurso ordinário se dá na instância em que ocorreu a ilegalidade (instância inferior), para subir ao Tribunal (instância superior) somente após o seu término; 2) durante este trâmite, a parte contrária geralmente o Ministério Público –, é chamada a apresentar contrarrazões ao recurso, o que ainda ocorre na instância inferior; 3) somente, então, o recurso ordinário é remetido à instância superior, onde será distribuído a um relator. A inexistência de liminar no recurso ordinário é, sem dúvida, outro argumento que justifica o uso imediato do habeas corpus substitutivo, em que a liminar é cabível, desde que demonstrada a manifesta ilegalidade e a urgência do caso concreto (p. ex., a prisão ilegal). A abolição do habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, em prol exclusivamente do uso do recurso ordinário de habeas corpus, tal como decidido recentemente pelo STF (1.ª Turma) e seguida agora pelo STJ (5.ª Turma), trará consequências gravíssimas – e ainda incalculáveis – aos cidadãos, especialmente nos casos de patente ilegalidade na liberdade de ir e vir. Daí o grave atentado à democracia praticado pelos Tribunais Superiores. Isso porque, no caso de ser negado o habeas corpus na instância inferior, o cidadão terá que aguardar todo o trâmite do recurso ordinário, inclusive a publicação do acórdão, para somente então ingressar com o recurso ordinário, que passará por todo um trâmite na instância inferior, até chegar à instância superior, o que pode levar meses ou até anos! (...) Em poucas palavras: a abolição dos habeas corpus substitutivos de recurso ordinário reduzirá, quando muito, os processos em apenas 8,6%! Não há dúvida, portanto, de que o preço que se pagará por tal economia sobretudo sob a ótica dos direitos e garantias individuais, que é a base do nosso Estado Social e Democrático de Direito – será enorme e desproporcional, não parecendo ser esse o melhor caminho para se resolver a sobrecarga de processos nos Tribunais Superiores. Isso sem mencionar a avalanche de medidas cautelares inominadas que certamente invadirá o STF ou mesmo o STJ nos casos de urgência inadiável (prisão ilegal, p. ex.), em que o paciente não poderá aguardar todo trâmite – moroso e burocrático – do recurso ordinário na instância inferior. Por fim, a precariedade dos argumentos do STF e do STJ, data vênia, é tamanha que a jurisprudência atual desses mesmos Tribunais tem aberto exceções para conceder habeas corpus “de ofício” nos casos de patente ilegalidade e desde que o habeas corpus tenha sido protocolizado antes da mudança do entendimento jurisprudencial do STF (ou seja, antes de 07.08.2012). Ora, tal entendimento na verdade coloca em “xeque-mate” o entendimento atualmente defendido pelo STF e pelo STJ (a abolição dos habeas corpus substitutivos), pois demonstra que há situações de grave ilegalidade que precisam ser urgentemente conhecidas e solucionadas (como se diz na praxe forense, “de ofício”), não podendo aguardar o trâmite moroso e burocrático do recurso ordinário. Ora, de que forma o STF ou o STJ podem vir a conhecer da ilegalidade (a ser sanada “de ofício”), senão pelo manejo do habeas corpus substitutivo?! A abolição deste último impedirá o conhecimento da ilegalidade por parte do Tribunal, ficando a ilegalidade sem remédio algum (fato, aliás, que viola a garantia prevista no art. 5.º, inciso XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Por fim, rebatendo ainda o entendimento do STF e do STJ, não parece lógico, razoável nem justo separar a questão entre habeas corpus protocolizados antes e depois de 07.08.2012. A 6.ª Turma do STJ, embora no geral acompanhe o entendimento inaugurado pelo STF e acolhido integralmente pela 5.ª Turma do STJ, demonstrando sensibilidade ao tema e atenta à gravidade da mudança anunciada, abre uma exceção para admitir o enfrentamento da matéria (ainda que trazida pela via inadequada do habeas corpus substitutivo) para “fazer cessar manifesta ilegalidade que resulte no cerceamento do direito de ir e vir do paciente” (vide HC 211.806/MG, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, j. 27.11.2012, DJe 05.12.2012). É uma luz no fim do túnel. Como dito, há casos urgentes que não podem aguardar o trâmite moroso do recurso ordinário, e precisam de solução imediata, sendo o habeas corpus substitutivo o único meio viável em nosso sistema para atender a essa urgência. Como disse o eminente advogado criminalista Dr. Antonio Cláudio Mariz de Oliveira, em recente almoço realizado pelo MDA – Movimento de Defesa da Advocacia, “querem resolver a doença matando o doente”, referindo-se, é claro, às recentes decisões do STF e do STJ sobre a matéria.”[7] James Goldshimidt[8] já afirmava no clássico “Problemas Jurídicos e Políticos del Proceso Penal” que a estrutura do processo penal de um país indica a força de seus elementos autoritários e liberais.[9] Não vamos confundir uma garantia constitucional do porte do Habeas Corpus com uma mera outra pretensão. Leiam, então, Pontes de Miranda: “História e Prática do Habeas Corpus”, Tomos I e II, cuja última edição foi publicada pela Editora Bookseller, Campinas, em 1999. Aliás, a primeira edição desta obra é de 1916, quando o autor só tinha vinte e três anos! Mirem-se, portanto, no exemplo, como diria Chico Buarque... Resta-nos, então, confiar que o Pleno da Corte Constitucional melhor reflita e mude esta esdrúxula orientação. ______________________ NOTAS 1. História e Prática do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 39. 2. Comentários à Constituição do Brasil, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 312. 3. Derecho Processual Penal Chileno,  Tomo I,  Santiago do Chile : Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 83.] 4. O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11. 5. Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79. 6. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79. 7. Boletim do IBCCrim, Ano 21, nº. 243 – ISSN 1676-3661, p. 16. 8. Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “nunca foi tão importante estudar os Goldschmidt, mormente agora onde não se quer aceitar viver de aparências e imbrogli retóricos.” (O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 12). 9. Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 37.