FALTA DE VAGAS NO REGIME SEMIABERTO X SISTEMA PROGRESSIVO DE PENAS
24/10/2013Euro Bento Maciel Filho: Advogado e Mestre em Direito Penal pela PUC-SP.
Presentemente, o Eg. STF está na iminência de julgar o Recurso Extraordinário nº 641320[1], ajuizado pelo MP/RS, em cujo teor se discute, justamente, a possibilidade, ou não, de se manter um cidadão encarcerado em regime prisional diverso, e mais rígido, do que aquele que lhe foi garantido por sentença judicial irrecorrível.
A discussão travada naquele recurso é uma consequência lógica não só da sabida superlotação dos presídios, como também do problema da falta de vagas no regime semiaberto.
De efeito, o nosso sistema carcerário convive com um grande “gargalo”, que acarreta uma dificuldade incrível no dia-a-dia das Varas de Execuções Penais espalhadas pelo País inteiro.
É que, não bastasse a superlotação dos presídios brasileiros – “doença” crônica, e antiga, do nosso sistema carcerário –, há, ainda, outro problema, quiçá até mais grave, que diz respeito à ausência de vagas no chamado regime semiaberto, que é, justamente, a “ponte de passagem” para o aberto e por onde devem passar, necessariamente, os acusados que até então cumpriam pena no regime fechado.
Sem as vagas no regime semi-aberto, como devem fazer os juízes?
De toda forma, apesar das mazelas do sistema carcerário, certo é que o Estado tem o dever de buscar, sempre que possível, formas eficientes para promover a devida reinserção do preso na sociedade. Dentro desse contexto, o chamado “sistema progressivo do cumprimento da pena” é, sem dúvida, a principal ferramenta de que dispõe o Poder Público para tentar alcançar a tão almejada “ressocialização” do condenado.
Pois bem, falando especificamente a respeito da chamada “pena privativa de liberdade” – aqui entendida como gênero –, cumpre mencionar que duas são as suas espécies: reclusão e detenção[2].
Traçando um paralelo entre elas, temos que a pena de detenção é comumente aplicada em crimes de menor gravidade, sendo certo que, nesses casos, quando o réu vem a ser condenado por sentença judicial, o início do cumprimento da pena pode ocorrer ou em regime semiaberto ou no regime aberto. Já a pena de reclusão, por sua vez, é utilizada para reprimir crimes mais graves, sendo certo que, no caso de um acusado vir a ser apenado com reclusão, o Juiz poderá determinar que ele inicie o cumprimento de pena ou no regime fechado ou no semiaberto ou, então, no aberto.
Basicamente, o parâmetro objetivo que determina o regime inicial para o cumprimento da sanção privativa de liberdade é o tempo de pena aplicado na sentença (v. artigo 33, § 2º, do C.P.).
No que toca aos regimes, insta esclarecer que as diferenças fundamentais entre eles estão tanto na vigilância que o Estado exerce sobre os detentos quanto no senso de responsabilidade que o preso vai adquirindo, progressivamente, de um regime para o outro.
De fato, enquanto no regime fechado o preso é constantemente vigiado e não pode sair para a rua sob nenhuma hipótese (salvo àquela prevista no artigo 34, § 3º, do C.P.), no regime aberto, por sua vez, o preso verdadeiramente vive em sociedade, sem qualquer vigilância, devendo apenas cumprir certas e determinadas condições que lhe são impostas pelo Poder Judiciário. Já no semiaberto, por sua vez, a vigilância é moderada, sendo certo que o preso tem o direito de trabalhar fora do presídio ao longo do dia, devendo permanecer na unidade carcerária durante a noite.
Como se vê, a importância do sistema progressivo de penas está na crescente evolução das responsabilidades e deveres atribuídos aos presos e, também, no desenvolvimento de um senso de disciplina cada vez maior, tudo para assim torná-los (novamente) aptos ao convívio social.
Entretanto, para que um condenado consiga progredir do “fechado” para o “aberto” é preciso que ele passe, necessariamente, pelo regime semiaberto. Nesse ponto, é preciso mencionar que a Lei de Execução Penal proíbe a chamada progressão per saltum (ou seja, que o preso progrida do fechado direto para o aberto).
O regime intermediário, dentro desse contexto, assume papel fundamental para a recuperação/ressocialização do preso. Sendo assim, voltando ao problema inicial já comentado anteriormente, como devem os Juízes proceder diante da falta de vagas no regime semi-aberto?
Diante dessa indagação, surgiram duas correntes de pensamento, absolutamente antagônicas. De acordo com os adeptos de um Direito Penal mais restritivo e legalista, em não havendo vagas no regime intermediário, não pode o Estado “progredir” o detento diretamente para o regime aberto, pois assim estar-se-ia violando não só a LEP, como também o princípio da segurança jurídica, na exata medida em que estariam sendo (re)colocados no convívio social cidadãos ainda não devidamente recuperados.
De outro lado, forte no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, há uma corrente mais liberal e humanista que defende a tese de que o preso, por não ser o culpado pela falta de vagas no regime semiaberto, não pode pagar o preço pelo descaso estatal. Sendo assim, a manutenção de um preso no regime fechado, quando é certo que uma sentença lhe garante o direito de descontar a pena no regime semiaberto, importa em constrangimento ilegal e demanda, pois, a sua imediata remoção ou para o regime aberto ou para o regime de prisão domiciliar, onde deverá permanecer até que surja uma vaga no regime apropriado.
Este é o dilema que, presentemente, pode vir a ser solucionado pelo STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 641.320.
Nesse ponto, é bom anotar que esse tema não é totalmente novo para a nossa mais alta Corte.
Com efeito, a partir de uma pesquisa rápida realizada no site do STF, foi possível constatar que o tema foi analisado, pela primeira vez, em 1998. Àquela época, ao analisar o HC nº 77399/SP, da Relatoria do eminente Ministro Maurício Correa, a colenda 2ª Turma daquele augusto Tribunal, por votação unânime, decidiu pela possibilidade da progressão per saltum, em caráter excepcionalíssimo, em razão da falta de vagas no regime semiaberto[3]. Desde então, àquela mesma questão voltou a ser analisada outras vezes, sendo certo que o entendimento adotado, quase sempre, foi o mesmo, qual seja, “ante a falta de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime semiaberto, deve o recorrente aguardar a abertura da vaga em regime aberto” (cf. trecho da ementa proferida no HC nº 109.244/SP, rel. o Min. Ricardo Lewandowski, DJe 07/12/2011)[4].
Desta forma, até mesmo por conta da jurisprudência dominante em nossa Suprema Corte, sou levado a crer que, agora, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 641.320, mesmo após as diversas “audiências públicas” recentemente realizadas, o posicionamento mais liberal será mantido.
E é bom que se diga, por relevante, que a questão travada naquele recurso, se bem analisada sob o ponto de vista exclusivamente jurídico, não aceitaria mesmo outra solução.
Ora, a partir do momento em que um preso passa a ter o direito de descontar sua pena em regime semiaberto, o que se dá por sentença judicial, não pode o Estado, que se mostrou incompetente para criar vagas no regime semiaberto, desobedecer àquela decisão e simplesmente suprimir um verdadeiro “direito adquirido”.
Entender o contrário, ou seja, permitir que um detento cumpra a sua pena em regime mais gravoso do que aquele que lhe foi garantido por sentença, importaria não só em verdadeiro constrangimento ilegal, como também em clara subversão da ordem jurídica.
Como conclusão, entre o formalismo da letra fria da lei e o integral respeito à dignidade da pessoa humana, prefiro ficar com a segunda corrente, que é a que prevalece no STF desde 1998, por ser a mais justa e coerente com os princípios de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, já que assegura ao cidadão, no mínimo, o direito de cumprir a pena da forma e modo que lhe foram aplicados, e garantidos, por uma sentença judicial.
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NOTAS
1. Rel. o Min. Gilmar Mendes. Vale mencionar, ainda, que o STF, em sessão plenária, já reconheceu a repercussão geral do assunto tratado naquele recurso, por decisão proferida em 16/06/2011, nos termos da ementa abaixo transcrita: “Constitucional. 2. Direito Processual Penal. 3. Execução Penal. 4. Cumprimento de pena em regime menos gravoso, diante da impossibilidade de o Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime originalmente estabelecido na condenação penal. 5. Violação dos artigos 1º, III, e 5º, II, XLVI e LXV, ambos da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida.”
2. Cf. artigo 33, do Código Penal.
3. Eis o teor da ementa:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. AUSÊNCIA DE VAGA PARA O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ADEQUADO. PERMANÊNCIA DO SENTENCIADO NO REGIME FECHADO APÓS A PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DE PRISÃO ALBERGUE, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, ATÉ A OCORRÊNCIA DE VAGA NO REGIME SEMIABERTO.
1. A partir do trânsito em julgado da sentença condenatória o sentenciado adquire o direito subjetivo de cumprir a pena nos exatos termos da condenação.
2. Se o regime obtido em progressão foi o semi-aberto, a mudança para o mais rigoroso só é admissível nas hipóteses previstas no artigo 118, incisos I e II, da Lei nº 7.210/84.
3. As peculiaridades que se apresentam em cada situação podem justificar a permanência do sentenciado provisoriamente no regime aberto, na modalidade de prisão albergue, até que se dê vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento da pena no regime semiaberto.
4. Habeas Corpus deferido.” (publicado em 19/02/1999).
4. No mesmo sentido, vale ainda citar o HC nº.110.772/SP, Rel. o Min. Ricardo Lewandowski, DJe 02/05/2012, e o HC nº.110.892/MG, da relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, DJe 17/05/2012. Adotando posição divergente, embora não totalmente idênticos à questão aqui discutida, podemos citar o RHC 82.329, Rel. o Min, Sidney Sanches, DJ 11/04/2003 e a Rcl 1950, Rel. o Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28/10/2004.
