I - INTRODUÇÃO 1.        Acaba de ser ajuizada pela OAB com o objetivo de atualizar a tabela do imposto de renda ADI 5096, cuja liminar foi rejeitada pelo Relator, Ministro Barroso. Na verdade, atualização já é feita, porém em valores inferiores aos índices oficiais de inflação, o que revela defasagem de 61,42% desde 1996[1]. 2.      O tema desperta justificável interesse, pois o atual gigantismo do Estado demanda cada vez mais recursos para sua manutenção, o que afeta o bolso de milhões de pagadores de tributos. Esse dinheiro é obtido a partir de três fontes: (i) tributária, (ii) endividamento e (iii) inflação. A essa última forma é dada pouca publicidade, inclusive nos meios acadêmicos, porque ficaria claro ser o Governo o causador e principal beneficiário da inflação, pela criação de moeda não vinculada a ativos reais[2]. 3.      Correção da tabela do imposto de renda relaciona-se com a primeira forma de o Estado obter recursos para manter-se, a tributária. Na verdade, sem atualização, o Estado aumenta ilegalmente (em sentido lato) sua arrecadação. Logo (e aí vai uma afirmação estranha à dogmática jurídica), o Estado não se interessa por fazê-lo. 4.      Embora este artigo não seja de natureza econômica, o Direito não flutua ou se situa em mundo fora da realidade: o Direito visa à regular a conduta do indivíduo em sociedade, e esse indivíduo é um ser multirrelacionado. Assim, é interessante apontar que correção da tabela do imposto de renda e inflação estão ligadas, pois a correção objetiva recompor o poder aquisitivo da moeda, diminuído pela inflação. Mais: imposto e inflação, viu-se, constituem duas das três formas de o Estado apropriar-se de recursos do indivíduo. Logo, seja atualizando a tabela em índice inferior ao da inflação, seja produzindo inflação, o Estado se beneficia. 5.      A abstenção do Estado em corrigir verdadeiramente a tabela do imposto de renda, e a omissão do Legislativo em tomar a iniciativa de fazê-lo, levou o cidadão a buscar o caminho mais difícil, demorado e duvidoso, o Judiciário. Esse artigo propõe-se a examinar as razões apresentadas pelo órgão de cúpula do Judiciário, o STF, para negar ao jurisdicionado pedido de correção daquela tabela, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 388.312. II – O BEM JURÍDICO A PROTEGER PELA CORREÇÃO DA TABELA 6.      Renda e proventos são partes constitutivas do patrimônio do indivíduo, seu patrimônio mobiliário, ao qual pode agregar-se o patrimônio imobiliário, se este for proprietário de bens imóveis. Na verdade, afigura-se exagerado considerarem-se proventos, salário e remuneração componentes do patrimônio mobiliário, pois para a maioria do cidadão brasileiro, proventos, salário e remuneração constituem a paga por seu trabalho, o meio de sua sobrevivência, e, para muitos desses, os 30 dias do mês são mais longos que o valor recebido. Isso não obstante, a Constituição dá poder à União para instituir impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza (art.153, III), que ela cobra sob ameaça de prisão. 7.      Patrimônios mobiliário e imobiliário compõem a extensão da pessoa física e/ou jurídica, conforme o caso; são projeções de seu interesse, a que se denomina propriedade e à qual o direito confere proteção. As Constituições brasileiras, desde a do Império, sem exceção, garantem o direito à propriedade. Na atual Constituição essa garantia consta do art. 5º, caput, e do inciso XXII. Desse modo, salário, proventos e remuneração, como itens do patrimônio mobiliário do indivíduo, constituem sua propriedade, e, portanto, possuem garantia constitucional de proteção. 8.      Recentemente (14/03/2013), o STF julgou a ADI 4.425 e considerou inconstitucional a TR como índice de correção monetária do pagamento de precatórios. Dois argumentos fundaram essa decisão: (i) a TR não é índice de correção, mas de remuneração de títulos de aplicação financeira, e (ii) a ausência de correção monetária ou correção incompleta da prestação devida afronta o direito constitucional de propriedade. Portanto, tanto por proposição de ciência do direito extraída da Constituição, quanto por norma jurídica individual (no caso advinda de uma ADI), pode-se afirmar que a correção monetária de ativo mobiliário (como prestação de obrigação) é expressão da garantia constitucional do direito de propriedade. Em conclusão, o bem jurídico a ser protegido pela correção monetária é a propriedade de ativo financeiro em sua integralidade, por reposição da “corrosão” inflacionária. III – A GARANTIA CONSTITUCIONAL ESQUECIDA 9.      Em 1º/08/2011 foi julgado o RE 388.312. O julgamento desse recurso se deu pelo Pleno do STF, o que lhe confere credencial de matéria amplamente discutida. Os votos dos julgadores mencionam diversos outros em apoio da tese que defendem, circunstância que demonstra, internamente, coerência e predominância desse entendimento. Foi nesse julgamento, síntese de julgamentos anteriores, que o STF enfaticamente negou ao obrigado tributário o direito de ter atualizada a tabela do imposto de renda. Ficou vencido o Ministro Marco Aurélio, que admitiu se operasse a correção pelo mesmo índice de atualização da dívida ativa da Fazenda. 10.    Para entendimento e crítica doutrinária do que decidiu o STF nesse recurso extraordinário, é necessário enunciarem-se, ainda que sinteticamente, os argumentos fundantes da decisão majoritária. E mais ainda: tais argumentos devem ser apreendidos levando-se em conta não apenas a prescrição constitucional de defesa do direito de propriedade, presente, repita-se, em todas as Constituições brasileiras, mas também o entendimento do STF sobre conceitos estranhos à Ciência do Direito utilizados como argumentos situacionais da decisão, tais como inflação, memória inflacionária, etc. Ainda que somente em 14/03/2013 tenha o STF “ressuscitado” a proteção do direito de propriedade para declarar a inconstitucionalidade conceitual da TR como índice de atualização monetária, essa proteção já constava da Constituição de 1988 quando foi julgado esse RE 388.312, Logo, prescrito para ser obedecido; por isso, constituindo um dos direitos e garantias fundamentais, deveria haver sido levado em conta, deveria ter sido cumprido pelo “guardião da Constituição” também no julgamento desse RE. 11.    Ver-se-á a seguir que, mesmo sem mencionar a garantia constitucional da propriedade (talvez em silepse para afastar esse argumento), o STF valeu-se da separação dos poderes, posta no art. 2º, para eximir-se de corrigir a tabela do imposto de renda. Será realçado que a oportunidade de utilização do princípio da separação dos poderes surgiu do conteúdo de proposições sobre Ciência Econômica, assumidas e expressadas pelos expositores de seus votos como enunciados estritamente universais, quando, se tanto, possuem a natureza de enunciados numericamente universais[3]. É certo que neste trabalho se adotam postulados da Escola Austríaca para entendimento da inflação, suas causas e de como minorar seu efeito. Todavia, essa postura não influencia a exposição dos argumentos em prol da plena correção da tabela do imposto de renda (que tem como fonte o Direito Positivo), e possui efeito absolutamente neutro para a tese da correção, como se verá. O afastamento/esquecimento da garantia constitucional da propriedade por invocação do princípio constitucional da separação dos poderes da União somente pode justificar-se, e mesmo impor-se, se decorrer de ação direta de ofensa à separação de poderes, praticada fora da competência jurisdicional, e mesmo assim, por atuação constante e coerente do STF em não fazer-se agir como legislador, o que não parece ser o caso[4]. IV – ARGUMENTOS DENEGATÓRIOS DA CORREÇÃO NO RE 388.312 12.    Não será analisado o raciocínio do Min. Marco Aurélio para prover o RE em questão, porque o objetivo deste trabalho é o exame dos argumentos fundantes dos votos denegatórios da atualização. Destacaram-se, por isso, os votos das Ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie, visto haverem estabelecido proposições sobre inflação e correção monetária que fatalmente levariam ao indeferimento da correção, além de “compartimentalizar” o exame da matéria, o que redundou em análise menos ampla do a que se demandaria para compreensão holística do tema. Registre-se, para informação, que o Relator vencido valeu-se dos princípios da legalidade, da capacidade contributiva e do não-confisco para entender devida a atualização, além de isonomia normativa com a dívida ativa da União. (a) Voto-vista da Min. Cármen Lúcia 13.    Em seu voto-vista a Ministra informa o “entendimento consolidado neste Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser defeso ao Poder Judiciário determinar a atualização monetária da tabela do imposto de renda, estabelecida pela Lei nº 9.250/95, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes e da reserva legal” (item 8 de seu voto-vista, pág. 152 dos autos, sem grifos). Menciona vários precedentes com esse entendimento (item 11, pág. 154), e o justifica pelo “uso regular do poder estatal na organização da vida econômica e financeira do país, no espaço próprio das competências dos Poderes Executivo e Legislativo” (item 12). Diz, em seguida, em relação ao Plano Real, que uma de suas realizações “foi exatamente a quebra da cultura inflacionária desenvolvida com sistemática indexação” (ainda item 12). Diz, mais, que esse plano buscou “combater um dos maiores problemas econômico-financeiros do Brasil (...): a inflação crônica, entrave para a realização dos objetivos fundamentais…” (prosseguimento do item 12). E finaliza esse item 12 dizendo: “permitir que o Poder Judiciário      aplique correção monetária em tributo que a lei não o fez importa, em última análise, negar a possibilidade de implementação de políticas econômicas ativas, cuja realização – ensina nosso colega, Ministro Eros Grau, (...) “constitui dever do Estado e direito reivindicável pela sociedade””. 14.    No item 13, estatui a Ministra que “poucos temas têm repercussão tão drástica na ordem econômico-financeira quanto o da correção monetária, motivo pelo qual a sua efetivação não prescinde de previsão legal”. Como razão suficiente para essa afirmação, a Ministra transcreve trecho de voto do Min. Sepúlveda Pertence no RE 201.465, no qual é dito que “não há um direito constitucional à indexação real, nem nas relações privadas, nem nas relações de Direito Público, sejam elas tributárias ou de outra natureza. A questão é de Direito Monetário, pois, ampla a liberdade de conformação do legislador para dar, ou não, eficácia jurídica ao fenômeno da perda do valor de compra da moeda”. Reitera a Ministra que o Plano Real “buscou superar, com a adoção de mecanismos de desindexação da economia, o quadro de generalização do princípio da correção monetária ...”. 15.    Por fim, a Ministra afirma não competir “ao Poder Judiciário substituir-se aos Poderes Executivo e Legislativo na análise do momento econômico e do índice de correção adequados para a retomada, ou mera aproximação, do quadro estabelecido entre os contribuintes e a lei, quando de sua edição, devendo essa omissão ficar sujeita apenas ao princípio da responsabilidade política, traduzido principalmente na aprovação ou rejeição dos atos de governo nos julgamentos ulteriores do eleitorado.” (Sem grifos no original). 16.    Saliente-se, logo de início, a proposição, “uso regular do poder estatal na organização da vida econômica e financeira do país, no espaço próprio das competências dos Poderes Executivo e Legislativo” posta no voto-vista. Pretende a Ministra dar-lhe caráter estritamente universal, isto é, com âmbito de referibilidade a qualquer espaço-tempo, com pretensão de afirmação verdadeira. Com isso, ela já prepara a via argumentativa para opor ao pleito o princípio da separação dos poderes.  Entretanto, o art. 170 da Constituição, prescritor de que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, que faz eco ao disposto no art. 1º, de que a República tem como fundamentos (IV) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, não parece convalidar esta apologia ao “poder estatal”. Ainda que constitua o disposto nos incisos I a IV do art. 3º objetivos fundamentais da República, e esta se forme da união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 1º), a Constituição não erige um Estado dirigista e interventivo, mas um em que “a exploração direta da atividade econômica... só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173). Mesmo o art. 174 restringe a obrigatoriedade do planejamento estatal ao setor público. Logo, a enunciação pela Ministra de um poder estatal na organização da vida econômica e financeira do país somente se explica para o objetivo de negar ao Judiciário a iniciativa da correção da tabela do imposto de renda; trata-se, pois, de claro argumento “ad hoc” para justificar a incidência da separação de poderes. 17.    Prosseguindo-se, não é verdadeira a afirmação de que a cultura inflacionária é “desenvolvida com sistemática indexação”. Nem sequer se pode falar em cultura inflacionária, mas em efeito maléfico da inflação, que não é causada nem se desenvolve pela indexação (como sinônimo de correção do poder de compra da moeda), mas sim pela expansão monetária. Aproximar a ideia de correção monetária (indexação) à de cultura inflacionária é desconhecer o efeito da criação de moeda desvinculada de ativos reais, moeda fiduciária, moeda que não se refira a valor intrínseco (ouro e prata, por exemplo). Sendo a indexação, ou atualização monetária, como se queira, consequência defensiva do efeito inflacionário, ela não pode “desenvolver” uma cultura inflacionária; se há cultura inflacionária esta tem como promotor oculto o Estado, e não a indexação. 18.    Atribuir ao Estado o dever de implementar “políticas econômicas ativas”[5], é quase idealizar o indivíduo como componente de uma colmeia ou formigueiro, e o Estado um Leviatã, para esquecer o primado da valorização do trabalho e da livre iniciativa. Ademais, não é a correção monetária tema de “repercussão tão drástica na ordem econômico-financeira”, mas sim a inflação, que aquela busca amenizar. Se se admite que esta não é fenômeno jurídico, tem-se de admitir, por igual, que a correção também não o seja, pois é simples aplicação de índice mensurador da “corrosão” causada pela inflação. Entretanto, ver-se-á a seguir que há norma jurídica que recepciona a correção monetária. 19.    A parte final de seu voto-vista soa como um chamado ao cidadão eleitor (e só a este), para que aprove ou desaprove os atos de seus “representantes”, em “julgamentos ulteriores do eleitorado”. Ora, a Constituição não distingue entre eleitores e não eleitores ao assegurar a todos, brasileiros e estrangeiros aqui residentes, a longa lista de direitos e garantias individuais[6]; então os não eleitores estarão na esperança do voto sábio dos eleitores, e de que os eleitos cumpram suas promessas... (b) Voto-vista da Min. Ellen Gracie 20.    Ao início do Voto, a Ministra estatui que em nosso ordenamento “sempre tivemos a convivência do princípio do nominalismo monetário com o do valorismo, aquele prestigiando a manutenção do valor nominal das obrigações assumidas, como regra geral, e este sua correção ou atualização, quando tenha perdido sua dimensão econômica causando desequilíbrio”. Em seguida, traz à discussão o art. 317 do Código Civil (CC), que não tem correspondente no Código de 1916, e que prevê a possibilidade de correção da prestação de uma obrigação, a pedido da parte, quando houver manifesta desproporção entre seu valor no tempo do pacto e no da execução (pagamento). Infelizmente não basta a parte pedir, pois o juiz (a quem se dirigirá o pedido) deverá concordar. Bastaria a comprovação da ocorrência dessa desproporção (a inflação) e pronto, dar-se-ia a correção sem intervenção judicial[7]. 21.    Note-se que a Ministra, mesmo tendo em mente o art. 317 do CC, e em mãos o pedido expresso no RE 388.312, assume como seus os argumentos do Min. Sepúlveda Pertence (RE 201.465), de que “não há um direito constitucional à indexação real (...) A questão é de Direito Monetário, pois, ampla a liberdade de conformação do legislador para dar, ou não, eficácia jurídica ao fenômeno da perda de valor de compra da moeda”. A própria Ministra comenta: “Cuida-se, efetivamente, de matéria que se situa no plano das políticas econômica e monetária e que se vincula às circunstâncias e à necessidade de recomposição do equilíbrio das relações”. Interessante esse ponto, pois ela (i) reconhece tratar-se da necessidade de recomposição do equilíbrio das relações, mas (ii) exclui o Judiciário dessa recomposição, mesmo conhecendo o art. 317 do CC, que torna jurídica a correção. 22.    Indaga-se aqui, por que ela afasta a incidência do art. 317 a que se referiu? Esse dispositivo passou a vigorar em 2003 e o RE foi julgado em 2011, logo, havia lei federal que previa e regulava a matéria, havia a desproporção e o pedido perante o Judiciário. Além disso, o art. 5º, XXXV da Constituição permite e assegura como direito fundamental a “panjudicialização” de qualquer matéria.  O que deixou de haver foi exame que relacionasse esse dispositivo ao pedido, para deferimento da correção... 23.    A dicotomia entre nominalismo monetário[8] (sob o pomposo título de “princípio”) e valorismo monetário, decorre do desconhecimento de que moeda é valor de referência para troca de bens. Não há (ou não deve haver) moeda-inscrição-numérica e moeda-valor. Apenas a moeda-papel, emitida pelo Estado, que obriga sua aceitação, comporta a distinção entre o nominal e o valor da moeda, por causa da inflação. Quando no passado duas pessoas, livremente, sem intervenção do Estado, concordaram em referenciar certa quantidade de peixe a certa quantidade de ouro ou prata, e certa porção de azeite igualmente em quantidade de ouro e prata, essas duas pessoas descobriram um denominador comum entre seus produtos, viabilizaram o comércio e fundaram a divisão de trabalho. Ouro e prata possuem valor intrínseco, dependente sua fixação apenas da escassez desses itens. Quando o Estado tomou a si o monopólio da emissão de moeda e a essa imprimiu curso forçado, a moeda passou a valer o que o Estado queria que valesse. O imperador romano Diocleciano é sempre referido não como o primeiro, mas certamente como o mais famoso dos antigos na “arte” de criar inflação pela manipulação da quantidade de metais nobres na fundição das moedas. Portanto, nominalismo e valorismo da moeda só faz sentido quando se trata de moeda fiduciária, imposta pelo poder Estatal. A teoria que se escreveu sobre esses “princípios” é teoria “ad hoc”, posterior ao efeito inflacionário, elaborada com o fito de embair o malefício causado pela inflação (consequência da expansão monetária operada pelo Estado). 24.    Desconhece-se o mencionado “direito monetário” como “ramo” dotado de princípios específicos que possa ser estudado com autonomia. Na concepção atual da moeda – criação estatal de curso forçado – esse direito é, antes de tudo, um anti-direito, pois sugere a vassalagem do indivíduo perante os que podem produzir moeda do nada e forçar sua aceitação em troca de algo advindo do trabalho. A aceitação de sua existência leva ao passo seguinte, de entender-se a obrigação tributária como marco de uma “justiça” distributiva. Eis o pensamento da Ministra: “Quando cuidamos de tributos cujos fatos geradores são revelações de riqueza do contribuinte, estamos no bojo de relações jurídicas que não têm qualquer caráter sinalagmático ou contraprestacional. É a justiça distributiva – e não a comutativa – que inspira tais obrigações”. Em oposição a esse entendimento, veja-se que a previsão legal da correção da prestação não distingue a cível da tributária (art. 317 do CC); tampouco a proteção do direito de propriedade se relaciona com essa afirmação, peculiar, de que o direito tributário é inspirado pela “justiça distributiva”. Diz-se aqui que somente por ficção jurídica há juridicidade na obrigação tributária. Ora, se se pretende que a obrigação tributária seja fora do mesmo mundo jurídico em que se fundam e prosperam as relações jurídicas advindas da liberdade contratual, então qualquer argumento emitido pelo Estado será vitorioso, inclusive é possível supor-se norma que afaste da apreciação do Judiciário litígios entre o pagador de tributos e o Estado, ao argumento da superioridade jurídica do “interesse público”. 25.    A proposição posta em seu voto-vista, de que “a redução ou aumento da carga tributária real como simples efeito econômico do processo inflacionário não implica violação do art. 150, I, da Constituição” significa aceitar um efeito jurídico – pagar mais tributo – sem origem em causa jurídica ou de qualificação jurídica – a inflação. Entretanto, a Constituição estabelece que somente a lei pode criar ou aumentar tributos, e não também que seja permitida a criação indireta e sub-reptícia pela inflação, portanto o aumento do imposto pela não correção da tabela, viola claramente esse art.150, I. V – A DIVISÃO DE PODERES NÃO IMPEDE O JUDICIÁRIO DE CORRIGIR A TABELA DO IMPOSTO DE RENDA 26.    Ambos os votos-vista (e os demais que se lhes seguiram) apontam a divisão de poderes como óbice à atuação medianeira do STF. Não há, porém, enunciação de argumento plenamente convincente de que a correção da tabela realizada pelo Judiciário implique substituição do Legislativo. Os julgadores, como se viu, apontam esse obstáculo por atribuir a um Estado interventivo, tutorial, quase paterno, o trato exclusivo de matérias englobadas em uma pletora de expressões tais como “política econômica e monetária”, “ordem econômico-financeira”, “quebra da cultura inflacionária por desindexação da economia”. É como se essas expressões denominassem conceitos estritamente universais, de validade plana, plena e verdadeira, e que se referissem a atividades restritas ao Executivo e/ou Legislativo, mas cujo efeito não pudesse ser confrontado com o direito fundamental de propriedade e com o direito de irrestrita apreciação judicial de lesão ou ameaça de direito (art. 5º, caput, XXII e XXXV). 27.    Ora, a inflação afeta o direito de propriedade do indivíduo ao diminuir o poder de compra de seu patrimônio mobiliário. Logo, atuação judicial fundada no direito infraconstitucional (art. 317 do CC), ou no direito constitucional de propriedade tem por fundamento o direito do indivíduo à proteção judicial de lesão ou ameaça a direito. Como exercer o indivíduo esse direito e o Judiciário esse dever, se o próprio Judiciário antepõe à sua atuação a divisão de poderes? Se há regra constitucional que proteja a propriedade e lei ordinária que resguarde o valor das prestações, o reconhecimento disso não investe contra a separação de poderes. 28.    Os índices que mensuram a inflação são obtidos por pesquisas de institutos; a medida da inflação é a medida da correção monetária. Não há providência legislativa a ser tomada, pois a Fundação Getúlio Vargas, o IBGE e o DIEESE, entre outros, atuam no plano de suas competências institucionais, que é pesquisar o mercado e apontar o valor da inflação. Nesse RE foi reconhecido que a inflação não é noção jurídica; tampouco deve ser a correção monetária, simples operação aritmética de aplicação do índice inflacionário a certo montante mobiliário. Ademais, o mandado de injunção, que constitui outro direito fundamental, inscrito no inciso LXXI do art. 5º, poderia ser utilizado pelo indivíduo se necessária fosse norma para apontamento de índice de correção, se já não houvesse o art. 317 do CC e o direito constitucional de proteção à propriedade. VI – CONCLUSÃO 29.    Nenhum dos votos proferidos no julgamento do RE 388.312 levou em conta a proteção do direito de propriedade como razão constitucional da correção monetária. Mesmo sem a existência expressa de um direito constitucional à correção (como relatado no julgamento desse RE), a proteção da propriedade obvia e supre essa “omissão”: não é o direito constitucional à correção o que importa, mas a proteção da propriedade que se obtém por aquele meio, a atualização. No plano do direito infraconstitucional, repita-se, o art. 317 do CC dá suporte à correção. 30.    Adicionalmente, o recente julgamento da ADI nº 4.425, em 14/03/2013, certamente repercutirá no pronunciamento do STF na ação ajuizada pela OAB, pois naquela se fixou o argumento de que a correção monetária é meio de assegurar-se proteção ao direito de propriedade. O STF no RE 388.312, ora em análise, trouxe o art. 317 do CC como fundamento legal da correção da prestação devida, mas deixou de concedê-la por alegação da separação dos poderes. Portanto, nesse julgamento o STF teve de sepultar (i) a proteção constitucional da propriedade e (ii) a previsão legal de correção do art. 317 do CC, para escusar-se de prestar jurisdição sobre alegar o princípio da divisão de poderes. O julgamento do RE 388.312 foi realmente a “crônica de um indeferimento anunciado”[10]. Agradeço ao colega Adelay Bonolo revisão, sugestões e benvindas críticas.