ATIVIDADES EXCLUSIVAS DE ESTADO E CONTRATAÇÃO PELA CLT NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: DISSOCIAÇÃO HISTÓRICA E PERSPECTIVAS

31/10/2013Cláudio Dias Lima Filho: Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA), Procurador do Trabalho com lotação na Procuradoria Regional do Trabalho da 5ª Região (Salvador/BA), Professor de Direito Processual do Trabalho da Faculdade de Tecnologia e Ciências (FTC), Membro Associado ao IGT (Instituto Goiano de Direito do Trabalho) e ao Ipeatra (Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho).    Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor. Jurisprudência Vinculada Doutrina Vinculada RESUMO: O texto aborda as circunstâncias fáticas e jurídicas que explicam a disseminação, a partir de Constituições anteriores, da contratação de pessoal regido pela Consolidação das Leis do Trabalho por parte do Estado brasileiro. O estudo também enfoca, paralelamente, o surgimento da categoria das “atividades de Estado”, em suas duas facetas positivadas: as “atividades inerentes ao Estado”, conceito utilizado pela legislação vigente na época da Ditadura Militar, e as “atividades exclusivas de Estado”, expressão incorporada à Constituição brasileira pela Emenda Constitucional nº 19/1998. A partir dessas duas abordagens, constata-se que a concepção acerca das “atividades exclusivas de Estado” surge como possibilidade de incorporação, à dinâmica da atividade estatal, de servidores públicos com algumas prerrogativas especiais, em detrimento de um grande contingente de trabalhadores que não seriam beneficiados com essas garantias, situação que, diante do atual cenário jurídico brasileiro, não há como ser regularmente implementada. PALAVRAS-CHAVES: Emenda Constitucional nº 19/1998; atividades inerentes ao Estado; atividades exclusivas de Estado; servidores públicos regidos pela CLT. ABSTRACT: The text discusses the factual and legal circumstances that explain the propagation, as from previous Brazilian Constitutions, of staffing ruled by Consolidated Labor Laws by the Brazilian state. The study also focuses, in parallel, the appearance of the category of “activities of the State” in its two facets listed in the statutory law: “inherent activities of the State”, concept used by prevailing legislation at the time of Brazilian military dictatorship, and “exclusive activities of the State”, expression that was incorporated into the Brazilian Constitution by 19th Amendment, in 1998. From these two approaches, it concludes that the conception about the “exclusive activities of the State” emerges as a possibility of incorporation, into the dynamics of state activity, of civil servants with some special prerogatives, to the detriment of a large contingent of workers that would not benefited with such guarantees, situation that, in view of current legal conjuncture in Brazil, can not be regularly implemented. KEYWORDS: 19th Constitutional Amendment; inherent activities of the State; exclusive activities of the State; civil servants under private sector labor law (Consolidated Labor Laws). SUMÁRIO: Introdução; 1 O concurso público como condicionante do regime jurídico funcional; 2 A Lei Federal nº 6.185/1974 e as atividades “inerentes” ao Estado; 3 Compreensão acerca das “atividades exclusivas de Estado”; 4 Atividades exclusivas de Estado e a legislação trabalhista; Considerações finais; Referências. INTRODUÇÃO O presente estudo tem por objetivo analisar a formação do conceito hoje disseminado de “atividades exclusivas de Estado”. Essa expressão passou a constar expressamente no Texto Constitucional a partir da Emenda Constitucional nº 19/98, que inseriu o art. 247 na Constituição de 1988 e até o momento não conta com regulação infraconstitucional específica. Além disso, pretende-se dissecar o panorama histórico acerca da admissão de servidores aos quadros estatais, correlacionando a progressiva admissão de trabalhadores não concursados com a legislação que inseriu essa concepção no ordenamento jurídico brasileiro, ainda sob a roupagem de “atividades inerentes ao Estado”. Por fim, o texto analisará a utilização da legislação trabalhista como normatização padrão das contratações estatais até a Constituição da República promulgada em 5 de outubro de 1988, a correlação estabelecida entre as contratações de trabalhadores regidas pela legislação trabalhista e os servidores que desempenham as assim denominadas atividades exclusivas de Estado. 1 O CONCURSO PÚBLICO COMO CONDICIONANTE DO REGIME JURÍDICO FUNCIONAL A análise das regras legais e mesmo constitucionais relacionadas aos servidores públicos ao longo dos anos permite verificar que sempre foi comum o péssimo hábito dos gestores públicos de lidarem com o serviço público de forma a atender a seus interesses pessoais, por motivos pouco nobres, como o aumento da renda própria ou da de parentes próximos, a retribuição por favores político-partidários, entre outros. Essa prática também atingiu a manipulação da legislação de acordo com interesses totalmente desvinculados dos anseios da coletividade. A exigência constitucional mais efetiva para garantir o mínimo de profissionalização das carreiras estatais no Brasil é, desde sempre, o concurso público, que somente veio a ser consagrado constitucionalmente pelo Texto de 1934 (art. 169). Essa exigência, contudo, somente era aplicável à “primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas” (art. 170, § 2º). Não demorou muito para que as primeiras providências tendentes a atenuar os efeitos dessa norma constitucional viessem a lume, popularizando-se a utilização de funcionários ditos “contratados”. Esses trabalhadores eram classificados pelo art. 1º do Decreto nº 871/1936 em três categorias: 1) os que prestavam serviços transitórios ao Estado, limitando-se o período a um ano; 2) os que desempenhavam atribuições de cargos técnicos que não pudessem ser incluídos no quadro do funcionalismo; e 3) os demais trabalhadores que exerceriam funções permanentes ou não, que fossem admitidos por portaria de Ministro ou por diretores e chefes de serviço, mediante autorização escrita do titular da respectiva pasta. Essa disciplina de contratação estatal foi alterada pelo Decreto-Lei nº 240/1938, que disciplinou o pessoal da Administração Pública em dois grandes grupos: os servidores ocupantes de cargo (“funcionários públicos”) e os extranumerários. Estes eram divididos em quatro subgrupos: os contratados (para o desempenho de funções técnicas especializadas em relação às quais houvesse carência de funcionários públicos na mesma repartição); os mensalistas (admitidos temporariamente para suprir carência de pessoal permanente, sendo trabalhadores “substitutos”); os diaristas (para o desempenho de funções auxiliares ou transitórias); e os tarefeiros (que exerciam funções estipuladas pelo diretor da repartição e recebiam remuneração baseada na produção por unidade). Embora o Decreto-Lei nº 240/1938 já dispusesse, ainda que sucintamente, a respeito da atuação dos extranumerários, esses trabalhadores somente vieram a ter disciplina constitucional na Constituição de 1946, que iniciou a “tradição” constitucional brasileira de “estabilização” de servidores irregularmente admitidos pelo Estado, prática que se estendeu até a Constituição vigente, promulgada em 1988 (conferir, a respeito, o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias 1). O Texto Constitucional de 1946 consignou a estabilidade desses trabalhadores mesmo sem concurso: no art. 23 do seu ADCT, estava insculpida a regra que tornava estáveis os funcionários interinos e os extranumerários que contassem com pelo menos cinco anos de serviço público 2. A Constituição de 1946, portanto, pode ser tida, no particular, como a matriz normativa constitucional da similar providência adotada pelo art. 19 do ADCT da Constituição de 1988, ao consignar expressamente em seu texto o popularmente conhecido “trem da alegria”. O Texto Constitucional de 1946 também estabeleceu a bipartição entre “cargos” e “empregos” na Administração Pública: segundo suas disposições, o “cargo” seria ocupado por “funcionário público”, enquanto o “emprego” seria expressão destinada à entidade autárquica, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público (art. 181, § 3º, e art. 209, parágrafo único, IV). Somente se exigia concurso público para investidura em “cargo de carreira e em outros que a lei determinar” (art. 186). Daí em diante, até a Constituição de 1988, a contratação de pessoal para o Estado sempre prescindiu de concurso público, ressalvados apenas os casos de servidores efetivos estatutários, que eram a minoria do quadro funcional, exatamente porque o concurso representava um “engessamento burocrático” na dinâmica da mão de obra estatal. Em outros termos, mais realistas: o concurso e a estabilização do servidor reduziam a margem de livre seleção e dispensa dos trabalhadores, que, assim, eram massa de manobra fluida, atrelada aos resultados das eleições, quando estas existiam, ou à vontade da pessoa do administrador que houvesse sido indicado por alguém (“biônico” 3). A bipartição constitucional entre “cargos” e “empregos” propiciou a popularização do regime celetista na Administração Pública, especialmente a partir da década de 1970, com base na brecha constitucional aberta pelo art. 97, § 1º, da Constituição de 1967, com redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 1/1969. Pelo texto desse dispositivo, “a primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei”. Propagou-se, a partir dessa disposição, o entendimento de que o Texto Constitucional permitiria a livre contratação de trabalhadores sem concurso público, desde que não ocupassem “cargo público” e que não estivessem sendo investidos pela primeira vez nesse posto. Disseminou-se, assim, a lógica de que, segundo a Constituição, o concurso público seria a exceção e a contratação livre seria a regra, bastando que não se tratasse de “primeira investidura em cargo público”, entendimento que encontrou ressonância na permissiva interpretação do Supremo Tribunal Federal em relação a esse dispositivo constitucional, como se vê: Recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Vínculo empregatício. Concurso público. Não exigência pela Constituição anterior. Alegação de ofensa ao art. 37, II, § 2º. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Precedente. Sob a égide da Constituição anterior não era exigível aprovação em concurso público para provimento em emprego público. 4 A suposta contrariedade ao art. 97, § 1º, da Carta de 1969, sobre ser estranha tanto ao acórdão recorrido, como ao RE e ao próprio recurso de revista - o que torna aplicáveis, de um lado, a Súmula nº 282 e, de outro, a jurisprudência do STF que não admite a inovação de fundamento em sede de agravo regimental -, tem assento em premissa de todo equivocada, uma vez que o processo seletivo do art. 6º da Lei nº 7.231/1984 não visava ao preenchimento de cargo público, e sim de emprego público disciplinado pela legislação trabalhista e do FGTS. De maneira que, como quer que se entenda a ressalva contida na parte final do § 1º do mencionado art. 97 da Carta de 1969, não há como identificar na Lei nº 7.231/1984 a legislação ali referida. 5 O mecanismo que respaldaria essa “contratação livre” seria a admissão de trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Sendo assim, considerando-se que para os “empregos” estatais não havia determinação constitucional para o recrutamento de pessoal pelo concurso público, a CLT tornou-se a norma padrão de regência da vinculação entre Estado e trabalhador. Apesar de a CLT dispor expressamente que suas normas não se aplicavam aos funcionários públicos (o art. 7º exclui a aplicabilidade da Consolidação aos funcionários estatais e também aos extranumerários 6), essa norma foi subvertida, já que o caput do art. 7º da CLT, embora vede a sua utilização para reger a vinculação entre o Estado e o trabalhador estatal, permite que, quando for “expressamente determinado em contrário”, a Administração Pública possa utilizar a Consolidação das Leis do Trabalho como regramento de suas relações com o servidor. Assim, basta - como diversas vezes se verificou - que o Estado estipule que determinadas ocupações serão regidas pela legislação trabalhista, caso em que se configura a subversão do que a lei estipula. Não há revogação nem antinomia: a própria CLT possibilitou essa prática no caput do art. 7º ao ressalvar “salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário”; e, sem limitar a espécie normativa que seria apta a promover essa determinação em contrário (assim, mero decreto ou portaria poderia “expressamente determinar em contrário”), constata-se que, na verdade, a proibição de aplicação da CLT aos trabalhadores estatais sempre foi meramente retórica. Assim, a utilização da CLT como regramento normativo dos trabalhadores estatais também se transformou em regra, estando o estatuto dos funcionários públicos (que, na União, era a Lei nº 1.711/1952) relegado ao papel de “exceção”. Também o concurso público restou relegado ao limbo, já que era ínfima a quantidade de cargos públicos “providos pela primeira vez”: ou se preenchiam esses cargos por meio das conhecidas “transposições”, possibilitando que servidores ocupassem outros cargos sem a necessidade de concurso específico para a carreira pretendida, ou simplesmente não se criavam cargos públicos, à vista da possibilidade de contratação direta de trabalhadores por meio da Consolidação das Leis do Trabalho, situação evidentemente mais vantajosa do ponto de vista do jogo político dos gestores públicos. Ficou claro, assim, o intuito de permitir o loteamento de ocupações estatais tomadas por indicações político-partidárias, o que prejudicou sobremaneira a profissionalização das carreiras estatais no Brasil. A manipulação das diretrizes constitucionais e celetistas ganhou ainda mais vulto com a edição de normas que se mostravam cada vez mais voltadas para a vinculação trabalhista e para a “livre” contratação e dispensa de trabalhadores e cada vez menos preocupadas com o concurso público, situação que atingiu o seu ápice a partir de meados da década de 1970. 2 A LEI FEDERAL Nº 6.185/1974 E AS ATIVIDADES “INERENTES” AO ESTADO São disposições constantes na Lei nº 6.185/1974: Art. 2º Para as atividades inerentes ao Estado como Poder Público sem correspondência no setor privado, compreendidas nas áreas de Segurança Pública, Diplomacia, Tributação, Arrecadação e Fiscalização de Tributos Federais e Contribuições Previdenciárias, Procurador da Fazenda Nacional, Controle Interno, e no Ministério Público, só se nomearão servidores cujos deveres, direitos e obrigações sejam os definidos em Estatuto próprio, na forma do art. 109 da Constituição Federal (Redação dada pela Lei nº 6.856, de 1980). Art. 3º Para as atividades não compreendidas no artigo precedente só se admitirão servidores regidos pela legislação trabalhista, sem os direitos de greve e sindicalização, aplicando-se-lhes as normas que disciplinam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Parágrafo único. Os servidores a que se refere este artigo serão admitidos para cargos integrantes do Plano de Classificação, com a correspondente remuneração. Em face dessas normas, é possível deduzir a dinâmica pretendida pelos gestores da época: somente nas atividades ditas “inerentes ao Estado”, sem correspondência no setor privado, é que seria necessário o provimento de cargo público (art. 2º da lei), o que implica afirmar que, a teor do disposto no art. 97, § 1º, da Constituição de 1967, com a redação que lhe foi atribuída pela Emenda Constitucional nº 1/1969, esses carreiras deveriam ser providas, em regra, por servidores concursados. Essa circunstância, no entanto, nem sempre realmente ocorria, já que o mesmo art. 97, § 1º, da Constituição de 1967 (com a redação que lhe foi atribuída pela Emenda Constitucional nº 1/1969) dispunha que “a primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei”. Bastava, portanto, que o “estatuto próprio” dos servidores das carreiras mencionadas no art. 2º da Lei nº 6.185/1974 dispensasse-os da exigência de concurso público, que então se teriam servidores exercendo atribuições “inerentes ao Estado”, compulsoriamente vinculados ao regime estatutário (e afastados, pois, da vinculação trabalhista), mas possivelmente não concursados, um verdadeiro contrassenso. Era, no entanto, incontroversa a situação dos demais trabalhadores estatais: não compondo o restrito rol de “atividades inerentes ao Estado”, esses indivíduos deveriam ser contratados pelas regras da Consolidação das Leis do Trabalho, a teor do exposto no art. 3º da Lei nº 6.185/1974 (“só se admitirão servidores regidos pela legislação trabalhista”), não sendo, pois, exigível o concurso público para o ingresso desse pessoal nos quadros funcionais do Estado, conforme entendimento que se firmara com base na brecha que constava no Texto Constitucional então vigente. A Lei nº 6.185/1974 foi o marco para a cisão conceitual entre carreiras estatais “próprias” e “impróprias”. O propósito fica evidente a partir da leitura conjugada do teor do art. 2º da lei com o disposto no art. 97, § 1º, da Constituição de 1967 (com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional nº 1/1969): com a definição de que as atividades “inerentes ao Estado como Poder Público sem correspondência no setor privado” compreenderiam as áreas de segurança pública, diplomacia, tributação, arrecadação e fiscalização de tributos federais e contribuições previdenciárias, Procuradoria da Fazenda Nacional, controle interno e Ministério Público, difundiu-se a noção de que essas áreas abrigariam as carreiras “próprias” de Estado. Convém ressaltar, na oportunidade, que o art. 2º da Lei nº 6.185/1974 utiliza a expressão “inerentes ao Estado” e não “exclusivas de Estado”. Embora conceitualmente próximos, os termos não são sinônimos perfeitos: “inerente” significa “estruturalmente ligado” ou “inseparável por natureza” 7, ao passo que “exclusivo” reporta-se à restrição a algo ou alguém, com a exclusão dos demais 8. Percebe-se que uma atividade inerente é sempre exclusiva do Estado, porque não se concebe o seu exercício fora do âmbito estatal; mas nem toda atividade exclusiva do Estado é-lhe inerente, pois é possível que atividades não inerentes ao Estado sejam-lhe cometidas em caráter de exclusividade, negando-se o seu desempenho paralelo por particulares. Tem-se, a priori, que o rol de atividades “exclusivas” do Estado é mais dilatado que a relação de tarefas que podem ser alcunhadas de “inerentes”. Mas essa conceituação, contudo, longe da pureza lexical, pode ser manipulada politicamente sempre que uma nova lei venha a definir quais as atividades estariam sujeitas a essa disciplina “especial”, o que limita bastante a relevância prática de distinguir entre “atividade inerente ao Estado” e “atividade exclusiva do Estado”. 3 COMPREENSÃO ACERCA DAS “ATIVIDADES EXCLUSIVAS DE ESTADO” Atualmente, as atividades que seriam “inerentes”, à semelhança da maneira como concebidas nos termos da Lei de 1974, são denominadas de “exclusivas”, tendo esta última expressão se popularizado em escala bem mais ampla do que a utilizada pelo art. 2º da Lei nº 6.185/1974. Boa parte dessa disseminação deve-se ao fato de que a expressão atividade exclusiva de Estado foi eleita, no que concerne à política de gestão de pessoal, como uma das bases da reforma administrativa, exposta pelo Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado e depois veiculada normativamente pela Emenda Constitucional nº 19/1998. O Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado foi um documento produzido a partir das conclusões adotadas pela Câmara da Reforma do Estado, instituída pelo Governo Fernando Henrique Cardoso, com o objetivo de adotar-se, no Brasil, a ideia do que foi apresentada como “Administração Pública Gerencial”, que foi traduzida juridicamente pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Um dos pilares dessa ideia seria a divisão do Estado em setores de atividade, os quais, de acordo com a respectiva importância na consecução dos fins estatais, seriam enquadrados como “mais” ou “menos” relevantes para a máquina administrativa. Em decorrência disso, os trabalhadores estatais seriam classificados de acordo com a importância das suas atividades, o que condicionaria o seu regime jurídico funcional e as garantias e proteções ao desenvolvimento do seu trabalho. Esse Plano Diretor estabelecia a seguinte distinção: [...] no Aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores: Núcleo estratégico. Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas. Atividades exclusivas. É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes, etc. Serviços não exclusivos. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem “economias externas” relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos deste setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. Produção de bens e serviços para o mercado. Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessário, no caso de privatização, a regulamentação rígida. 9 Já com o epíteto de “exclusivas”, essas atividades foram guindadas ao Texto Constitucional vigente, por meio da Emenda Constitucional nº 19/1998, que inseriu, na Constituição de 1988, o art. 247, que conta com a seguinte redação: Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Parágrafo único. Na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) O art. 247 reporta-se a dois outros dispositivos constitucionais, que dispõem acerca da necessidade de duas normas específicas: a lei complementar que definirá os procedimentos para a perda do cargo do servidor estável em caso de não aproveitamento na avaliação periódica de desempenho (art. 41, § 1º, III) e a lei federal que disporá sobre essa perda de cargo fundada em excesso de despesa do Estado (art. 169 §§ 3º, 4º e 7º). Dessas, somente a última norma foi promulgada, vindo a ser a Lei nº 9.801, de 14 de junho de 1999, que dispõe sobre “as normas gerais para perda de cargo público por excesso de despesa e dá outras providências”. A primeira dessas leis, ao menos em âmbito federal, ainda não foi promulgada, estando ainda pendente de aprovação o Projeto de Lei Complementar (PLC) que viria a firmar os parâmetros dessa avaliação periódica de desempenho e as garantias especiais aos servidores que desenvolvessem atividade exclusiva de Estado. Esse Projeto (PLC) originou-se da Mensagem Presidencial nº 1.308/98, encaminhada à Câmara dos Deputados pouco tempo depois de promulgada a Emenda Constitucional nº 19/1998. A Mensagem, que trazia em anexo o projeto de lei complementar que disciplinaria a perda de cargo público por insuficiência de desempenho, converteu-se no Projeto de Lei nº 248/1998. Em seu art. 15, caput, o Projeto define que os servidores das seguintes carreiras desenvolvem atividade exclusiva de Estado, no âmbito do Poder Executivo da União: advogado da União, procurador da Fazenda Nacional, assistente jurídico da Advocacia-Geral da União, procurador e advogado dos órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União, defensor público da União, policial federal, policial rodoviário federal e policial ferroviário federal e carreiras cujos cargos sejam privativos de brasileiro nato. De acordo com o parágrafo único do art. 15, no âmbito do Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desenvolveria atividade exclusiva de Estado o servidor integrante de carreiras cujos cargos lenham funções equivalentes e similares aos cargos mencionadas no caput desse artigo. Desde a sua formulação original, o PLC sofreu inúmeras alterações, contando hoje com um rol bastante extenso de carreiras que seriam consideradas “atividades exclusivas de Estado” 10. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 devem, além de esmiuçarem os procedimentos para a perda de cargo do servidor público estável, estabelecer garantias especiais contra a perda de cargo do servidor público que desenvolva atividades exclusivas de Estado, nos termos do art. 247 da Constituição. Essa expressão, como já visto, não detém uniformidade conceitual. A Constituição, no entanto, fornece uma diretriz sólida para a sua conceituação: a caracterização da “exclusividade” estatal não decorrerá de um critério orgânico, segundo o qual o servidor que exerce suas funções em órgão ou entidade estatal seria enquadrado no art. 247 da Constituição pelo simples fato de pertencer a esse órgão tido como executor de “atividade exclusiva de Estado”, mas sim de um critério que se pode denominar de funcional: as atribuições do cargo ocupado é que serão levadas em consideração para a definição das atividades exclusivas de Estado, tendo como cerne, em decorrência disso, o servidor que ocupe esse posto e não o órgão em que há desempenho do seu trabalho. Nesse sentido, o art. 23 da Lei nº 11.416/2006, que dispõe sobre as carreiras dos servidores do Poder Judiciário da União, foi vetado pela Presidência da República, pois o dispositivo pretendia estender a todos os servidores das carreiras judiciárias federais, indistintamente, o enquadramento no conceito de “atividade exclusiva de Estado”. Veja-se a transcrição dessas razões de veto, feita a seguir: O alcance da expressão “atividade exclusiva de Estado” é controvertido na doutrina que se debruça sobre o tema. Parte dela entende, de forma restritiva, que, afora os membros de Poder, as atividades exclusivas de Estado seriam apenas relativas a regulamentação, fiscalização e fomento. Outros setores especializados, identificando atividade exclusiva de Estado com carreira típica de Estado, entendem que tais atividades são apenas as exercidas por diplomatas, fiscais, administradores civis, procuradores e policiais. A despeito do dissenso travado acerca do referido conceito, bem como da confusão que muitas vezes se faz entre atividade típica e carreira típica de Estado, temos que, de fato, a Carta Constitucional conferiu à lei o mister de determinar quais as carreiras e as atividades que devem ostentar tal título. [...] a Constituição [...] vincula a classificação de atividade exclusiva de Estado às atribuições do cargo efetivo e não ao Poder ou órgão de exercício deste. Depreende-se, portanto, que a Lei Maior, pretendendo revestir os ocupantes de determinados cargos de maiores garantias de estabilidade funcional, delimitou um âmbito de incidência dentro do qual poderá a norma infraconstitucional atuar, estabelecendo um critério orientador da definição de atividade exclusiva de Estado. Essas garantias, assim, não podem ser concedidas pelo legislador a quaisquer cargos sem apreciação de critérios objetivos atinentes às atribuições destes, sob pena de ferir, inclusive, o princípio da isonomia entre os servidores públicos civis. Isto é, se a atividade de apoio operacional exercida no âmbito do Poder Judiciário federal é considerada exclusiva de Estado, não há razão, pela dicção constitucional, para que aquela praticada no âmbito do Poder Executivo ou Legislativo não seja assim considerada, haja vista não haver, em essência, diferença de atribuições entre elas. Do contrário, estar-se-ia criando um privilégio injustificado. Assim, temos que a definição do que seja atividade exclusiva de Estado deve manter relação estreita com a natureza do cargo contemplado e das funções empreendidas pelo seu ocupante, bem como pelo seu posicionamento estratégico dentro da Administração Pública, o que justificaria o tratamento diferenciado em relação aos demais cargos públicos e melhor se enquadraria no âmbito conceitual da Constituição. Dessa forma, o art. 23 do projeto determina que os ocupantes dos cargos de provimento efetivo do quadro de pessoal do Poder Judiciário, exercem, indistintamente, atividade exclusiva de Estado, afastando-se do parâmetro constitucional e acolhendo definição fincada meramente no órgão de exercício. 11 Percebe-se que as razões do veto seguiram o posicionamento sustentado neste texto - o critério para a caracterização de atividade exclusiva de Estado deve basear-se no aspecto funcional e não no orgânico. Afinal, exclusiva de Estado, para esse fim, é a atividade desenvolvida pelo servidor e não pelo órgão em que ele se insere. Essa interpretação mais restritiva traz, contudo, um entrave de ordem prática: como são as atividades que devem ser protegidas, a legislação a respeito delas certamente padecerá de casuísmo que ficará sujeito aos mais variados lobbies. Não por acaso, o dispositivo do projeto de lei complementar que visa a disciplinar essas atividades iniciou-se com menos de uma dezena de carreiras e atualmente conta com trinta e seis cargos e funções que seriam “atividades exclusivas de Estado”. 4 ATIVIDADES EXCLUSIVAS DE ESTADO E A LEGISLAÇÃO TRABALHISTA A antiga menção a atividades inerentes ao Estado (art. 2º da Lei nº 6.185/1974) também influenciou a atual referência a atividades exclusivas de Estado (art. 247 da Constituição) em outro aspecto: o regime jurídico aplicável a esses servidores beneficiados com garantias “especiais” em relação aos demais trabalhadores estatais que não contam com essa proteção extra. Pelos arts. 2º e 3º da Lei nº 6.185/1974, os servidores que exerciam atividades inerentes ao Estado seriam regidos por estatuto próprio, estando descartada a utilização da Consolidação das Leis do Trabalho como regramento normativo dessas carreiras; os demais, excluídos desse âmbito, seriam contratados obrigatoriamente pelo regime celetista. Essa cisão gerou dois regramentos bastante díspares: de um lado, os servidores que exerciam atividades inerentes ao Estado, que seriam estatutários, imunes à legislação trabalhista, e que contavam, salvo previsão específica em contrário, com a prerrogativa da estabilidade referida no art. 82 da Lei nº 1.711/1952, o então vigente estatuto dos funcionários públicos civis da União 12; já os demais servidores seriam vinculados à legislação trabalhista, podendo ser admitidos livremente sem concurso - não exigido sob a égide da ordem constitucional anterior, conforme interpretação restritiva da Constituição então pacificada no STF - e seriam também livremente dispensáveis, a depender da conveniência dos gestores públicos então à frente da máquina administrativa. Entendia-se que a admissão “livre”, sem concurso público ou qualquer forma de seleção impessoal, acarretaria a possibilidade de dispensa também “livre”, sem necessidade de justificativa expressa ou de processo administrativo específico. A Lei nº 6.185/1974 foi, portanto, pretexto para o inchaço da máquina administrativa, pois, em nome dela, inúmeros trabalhadores foram admitidos e dispensados pelo Estado a depender exclusivamente da vontade do governante de então. Essa situação foi denunciada com precisão por Adilson Abreu Dallari: Isso só ocorreu no passado em face da errônea crença de que, adotando o regime celetista, o governante (como qualquer dono de empresa privada) poderia contratar pessoal à vontade, sem limitação quanto ao número e sem necessidade de concurso público, podendo também despedir qualquer empregado, a qualquer tempo, mesmo imotivadamente, e, além disso, podendo ainda estabelecer a remuneração que lhe aprouvesse. O grande prestígio alcançado pelo regime celetista na Administração Pública somente se explica pelas aberrações e inconstitucionalidades que foram cometidas em seu nome. 13 Vê-se, pois, que o prestígio que a adoção do regime celetista alcançou na ordem constitucional anterior, e teria voltado a gozar após a Emenda Constitucional nº 19/1998, deveu-se a uma evidente afronta a direitos constitucionais, sujeitando a dignidade do trabalhador e a qualidade do serviço público às inconstitucionais condutas de determinados gestores públicos, que pretendiam vender a ilusão de que a adoção do regime trabalhista possibilitaria ao Estado imprimir um caráter “ágil” na gestão da mão de obra, “agilidade” esta que seria visível tanto na admissão de pessoal - sem a necessidade de concurso público - quanto na dispensa - sem a necessidade de qualquer justificativa. As expressões “atividades inerentes ao Estado” e “regime celetista”, nos termos da Lei nº 6.185/1974, mostravam-se reciprocamente excludentes, não havendo como um trabalhador estatal contratado pela CLT ser beneficiado com as garantias típicas daqueles funcionários que exerciam “atividades inerentes ao Estado”. A partir desse cenário bifurcado, ganhou força, entre os servidores e suas entidades representativas de classe (sindicatos e demais associações), a concepção de que a inclusão de determinada carreira como desenvolvedora de atividade inerente ao Estado (depois exclusiva de Estado) significaria maior garantia de estabilização no serviço público. Em consequência, haveria o (fundado) temor de que carreiras não incluídas nesse rol seriam destituídas de garantias de estabilização no serviço público. Não por acaso é essa a interpretação que se extrai a partir da Lei nº 9.801/1999, que, ao dispor sobre as normas gerais para perda de cargo público por excesso de despesa, estipula garantias diferenciadas ao servidor que desempenha atividades exclusivas de Estado, mesmo sem definir o alcance da “exclusividade” 14. Em outro quadrante, a manutenção de determinadas ocupações fora desse rol significaria o desprestígio estatal a certas carreiras, de modo que o servidor admitido para essas funções conviveria com a insegurança de não ter a almejada estabilidade no serviço público ou - o que se mostrou como uma infeliz inovação pretendida pelos idealizadores da Emenda Constitucional nº 19/1998 - de não ter sequer a vinculação com o empregador estatal, que poderia submeter o trabalhador a práticas notoriamente precarizadoras do trabalho humano, como a terceirização ou a alocação de mão de obra a entidades “públicas não estatais” sem fins lucrativos 15. Mesmo sem legislação definidora do que seria atividade exclusiva de Estado nem a especificação das ocupações que devem reguladas pela legislação trabalhista, a noção de que seriam mais prestigiadas no serviço público as carreiras que desenvolvessem atividade exclusiva de Estado ganhou corpo, juntamente com a ideia disseminada na doutrina de que somente por meio de vinculação estatutária é que os servidores dessas carreiras estariam ligados ao Estado, como se percebe pela transcrição abaixo: As atividades principais são as atividades propriamente de governo, são as atividades em que o poder de Estado é exercido. São as ações de legislar, regular, julgar, policiar, fiscalizar, definir políticas, fomentar. Mas, para que essas funções do Estado possam ser realizadas, é necessário que os políticos e a alta burocracia estatal, no núcleo estratégico, e também a média Administração Pública do Estado, conte com o apoio de uma série de atividades ou serviços auxiliares: limpeza, vigilância, transporte, coperagem, serviços técnicos de informática e processamento de dados, etc. Segundo a lógica da reforma do Estado dos anos 90, estes serviços devem, em princípio, ser terceirizados, ou seja, devem ser submetidos à licitação pública e contratados com terceiros. Dessa forma, esses serviços, que são serviços de mercado, passam a ser realizados competitivamente, com substancial economia para o Tesouro. Sempre poderá haver exceções nesse processo de terceirização. As áreas cinzentas não faltarão. É conveniente terceirizar os trabalhos das secretárias? Embora seu papel tenha diminuído consideravelmente na administração moderna, provavelmente não é. Haverá outros serviços dessa natureza, em que a proximidade da atividade exclusiva não recomenda a terceirização. Por isso, e porque também haverá áreas cinzentas entre o que deve ser publicizado e o que não, é adequado haver dois regimes jurídicos dentro do Estado: o dos funcionários estatutários e o dos empregados. Essa é uma prática, de fato, comum nos países desenvolvidos, dotados de burocracias desenvolvidas. A condição de servidores estatutários fica limitada às carreiras de Estado, sendo considerados empregados - numa situação intermediária entre o servidor estatutário e o trabalhador privado - os demais servidores que exerçam atividades auxiliares, que se decidiu não terceirizar, ou que não foi possível publicizar. 16 Essa perspectiva, sustentada pelo então Ministro responsável pela “Reforma do Estado” entre 1995 e 1998, Luiz Carlos Bresser Pereira, veio a ser normatizada pelo art. 247 da Constituição atual, com a redação que lhe atribuiu a Emenda Constitucional nº 19/1998, segundo o qual a legislação estabelecerá “critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado”. Em contraponto a essa noção, a vinculação trabalhista seria destinada a ocupações estatais ditas “inferiores”, restando ao empregado estatal, mesmo não havendo legislação em vigor que viesse a diferenciar o regime jurídico de determinada carreira com base na natureza e/ou importância das atribuições para o Estado, a pecha de “trabalhador subalterno” estabelecida pela doutrina especializada, como se verifica na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello: Que atividades seriam estas, passíveis de comportar regime trabalhista, se a lei assim decidir? Só poderiam ser aquelas que - mesmo desempenhadas sem as garantias específicas do regime de cargo - não comprometeriam os objetivos (já referidos) em vista dos quais se impõe o regime de cargo como sendo o normal, o prevalente. Seriam, portanto, as correspondentes à prestação de serviços materiais subalternos, próprios dos serventes, motoristas, artífices, jardineiros ou mesmo de mecanógrafos, digitadores, etc., pois o modesto âmbito da atuação destes agentes não introduz riscos para a impessoalidade da ação do Estado em relação aos administrados caso lhes faltem as garantias inerentes ao regime de cargo. 17 Trata-se, pois, de uma criação baseada na noção que se disseminou a partir da bipartição instituída pela Lei nº 6.185/1974, entre estatutários, que desempenhariam atividades inerentes ao Estado, e empregados, que não desenvolveriam essas funções. Cabe ressaltar que, embora não revogada expressamente, boa parte da Lei nº 6.185/1974 não foi recepcionada pela atual Constituição, haja vista a vedação à duplicidade de regimes jurídicos funcionais (estatutário e trabalhista), conforme conhecida decisão do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135-MC/DF 18, segundo a qual está eivada de inconstitucionalidade a inserção da pluralidade de regimes jurídicos funcionais adotada pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Em face da Lei nº 8.112/1990, os arts. 2º e 3º da Lei de 1974 também estariam revogados, pois os servidores federais foram inseridos na disciplina da nova lei, ou, ao menos, tornaram-se “estabilizados” pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias 19. Apesar de sua quase total ineficácia atual, a diretriz estabelecida pela Lei nº 6.185/1974 - separando a modalidade de vinculação (estatutária ou trabalhista) de acordo com a natureza das atribuições das carreiras estatais - remanesce até hoje, seja na doutrina, como já visto 20, seja na própria dicção constitucional do art. 247 e se espraiou pelas diversas legislações estaduais e municipais. Há certo exagero, contudo. É certo que a Constituição restringe o desempenho de atividades exclusivas de Estado ao servidor ocupante de cargo efetivo que seja estável no serviço público (art. 247). Isso não autoriza, no entanto, a ilação de que as ocupações profissionais estatais regidas pela legislação trabalhista somente seriam destinadas a serviços subalternos, pois não há essa diferenciação na Constituição. Nem na legislação: a Lei nº 6.185/1974 é tida como a pedra fundamental, em termos normativos, da diferenciação de um grupo de atividades estatais em razão do interesse “estratégico” delas - atividades inerentes ao Estado, que seriam desempenhadas, de acordo com o art. 2º dessa lei, nas áreas de segurança pública, diplomacia, tributação, arrecadação e fiscalização de tributos federais e contribuições previdenciárias, além do Ministério Público, rol que foi acrescido pela Lei nº 6.335/1976, do Procurador da Fazenda Nacional, e pela Lei nº 6.856/1980, dos servidores que atuam no controle interno. Em momento algum, entretanto, a lei condicionou as atribuições dos servidores regidos pela legislação trabalhista a atividades ditas “subalternas”, crença que se robusteceu a partir da premissa de que se somente o servidor estável ocupante de cargo efetivo poderia desenvolver atividade exclusiva de Estado, todas as demais formas de vinculação funcional seriam “inferiores” por serem tidas como “incompatíveis” com essa prerrogativa. CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante do que foi exposto, constata-se que o conceito de “atividade exclusiva de Estado”, conquanto seja criação do período da “Reforma do Estado” (1995-1998), remete a uma legislação bem mais antiga, que se referia a essas atividades como sendo “inerentes ao Estado”. Tornou-se necessário estudar a origem do conceito para que se compreendesse como essa formulação atingiu a feição atual e como essa expressão serviu de pretexto para desonerar o Estado de profissionalizar as suas carreiras por meio do concurso público. Embora não se tenha a legislação específica exigida pela Constituição, o conceito de atividades exclusivas de Estado não pode basear-se no aspecto orgânico, mas sim no aspecto funcional: enquanto aquela formulação parte da simples ocupação do servidor em determinado órgão do Estado, esta, consentânea com as exigências estabelecidas pelo art. 247 da Constituição, volta-se para a própria atividade desenvolvida pelo servidor, independentemente do órgão estatal a que ele se vincule. Sustenta-se, diante da abordagem, a conclusão de que as atividades exclusivas de Estado só podem ser desempenhadas por servidores estáveis ocupantes de cargo efetivo, o que exclui a possibilidade de ocupação desses postos por profissionais regidos pela legislação trabalhista, à vista do que expressamente dispõe o art. 247 da Constituição. Assinala-se, no entanto, que não há qualquer norma que determine que a vinculação celetista deva destinar-se apenas às funções “subalternas”, apesar do entendimento fomentado com base na Lei nº 6.185/1974 e nos documentos oficiais confeccionados pelo Governo Fernando Henrique Cardoso, mas que, até o momento, não têm qualquer repercussão positivada na legislação. A necessidade de disciplinar as carreiras que exerceriam atividades “típicas” de Estado tende, porém, a perder relevância. Nos dois diplomas normativos em que se veiculou esse conceito - a Lei nº 6.185/1974 (“atividades inerentes ao Estado”) e a Emenda Constitucional nº 19/1998 (“atividades exclusivas de Estado”) -, o propósito era o mesmo: manter as garantias dos servidores abarcados pela estabilidade constitucional (e não ampliá-las), promovendo, contudo, a redução do rol de beneficiados com essa prerrogativa. Nos dois casos, a ideia do legislador era restringir a estabilidade funcional apenas aos casos em que o servidor exercesse atividade inerente ao Estado (Lei nº 6.185/1974) ou exclusiva de Estado (Emenda Constitucional nº 19/1998), na tentativa de disseminar a legislação trabalhista como normatização padrão a reger as vinculações entre servidor público e Estado para todas as demais carreiras estatais não “beneficiadas” pela tipificação restritiva. Essa situação, contudo, dificilmente será vislumbrada na prática. Supondo-se que a decisão do STF na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135-MC/DF seja confirmada em caráter de definitividade, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do caput do art. 39 da Constituição tal como redigido pela Emenda Constitucional nº 19/1998, não haverá mais a possibilidade de regular instituição do regime trabalhista na Administração Pública em paralelo com a vinculação estatutária, de modo que soçobram as razões que motivaram a inclusão, na Constituição, da expressão “atividades exclusivas de Estado”, pois não haverá como diferenciar atividades “relevantes” de atividades “subalternas” com base na dualidade de regimes, pois essa providência já foi reconhecida como inconstitucional pelo STF, restando apenas a confirmação definitiva dessa decisão. Restaria, em face disso, a diferenciação de prerrogativas dentre servidores como a mesma vinculação estatutária. Ou seja: entre servidores estatutários detentores de estabilidade constitucional nos termos do art. 41 da Constituição e servidores detentores de uma “superestabilidade”, com idêntica vinculação estatutária, mas ocupantes de carreiras que desempenham “atividades exclusivas de Estado”, situação que os diferenciaria dos demais. Essa possibilidade, porém, não se mostra crível, pois um dos propósitos da Emenda Constitucional nº 19/1998 era a diminuição das prerrogativas dos servidores públicos. Não condiz com a pretensão da norma o aumento de garantias, além do patamar atualmente reconhecido aos servidores. Diante disso, a regulamentação infraconstitucional do art. 247 da Constituição parece estar cada vez mais distante, já que o cenário atual - que impede a dualidade de regimes funcionais - não é propício para a retirada de direitos dos servidores, a não ser que se cometa uma prática inconstitucional. Não por acaso, desde a decisão do STF na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135-MC/DF, que reconheceu, liminarmente e em caráter ex nunc, a inconstitucionalidade da alteração na redação do caput do art. 39 da Constituição (alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/1998), não se verificou nenhum andamento no Projeto de Lei Complementar PLP nº 248/1998, que disciplinaria o regime das atividades “exclusivas” de Estado: desde outubro de 2007 (dois meses depois da decisão liminar do STF) o Projeto de Lei está sem tramitação, o que sinaliza não ser interessante ao governo nem aos parlamentares a disciplina dessas “atividades exclusivas de Estado” se não houver a possibilidade de retirada de direitos de parcela relevante dos servidores públicos, impondo-lhes a adoção do regime trabalhista, teoricamente “menos rígido” quanto às garantias funcionais. Hoje, essa possibilidade encontra-se obstada pela decisão do STF na já referida medida cautelar em ADIn 2135-MC/DF, remanescendo duas alternativas: ou a reversão do entendimento do STF na decisão definitiva nessa ADIn, o que é pouco provável; ou a promulgação de outra emenda constitucional que promova, novamente, as alterações pretendidas pela EC 19/1998, solução que, em face da atual conjuntura política, não está tão distante quanto poderia parecer alguns anos atrás. REFERÊNCIAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. BORBA, Francisco S. (Coord.). Dicionário UNESP do português contemporâneo. São Paulo: UNESP, 2004. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº PLP-248/1998. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=21616>. Acesso em: 13 set. 2011. ______. Mensagem nº 1.141, de 15 de dezembro de 2006. 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