A VALORIZAÇÃO DA ÉTICA E O DIREITO FUNDAMENTAL À BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

21/11/2013Saulo Nunes De Carvalho Almeida: Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza - Unifor, Especialista em Direito do Trabalho, Tributário e Previdenciário pela Faculdade Ateneu, Professor de Direito Tributário e de Direito do Trabalho, Advogado.   Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor. RESUMO: O texto analisa a relação existente entre a ética e o direito fundamental à boa Administração Pública. Demonstra-se que, com o estabelecimento dos Estados Democráticos modernos, oriundos do desenvolvimento da doutrina neoconstitucionalista, a simples observância dos valores clássicos da legalidade deixaram de se mostrar suficientes. Nesse sentido, procuraremos apresentar as bases conceituais da importância da ética na Administração Pública, sua diferença da moralidade administrativa e a correlação entre esta e a necessidade de uma reestruturação do que se entende por governança democrática em um Estado de Direito. PALAVRAS-CHAVES: Ética na Administração Pública; direito fundamental à boa administração; governança democrática. ABSTRACT: The paper analyzes the relationship between ethics and the fundamental right to good administration. It is shown that with the establishment of modern democratic states, coming from the new constitutionalism doctrine, the simple observation of the traditional values of legality fails be enough. In this sense, we try to present the conceptual basis of the importance of ethics in public administration, the difference of administrative morality, and the correlation between this and the need for a reconstruction of the meaning of democratic governance in a state of rights. KEYWORDS: Ethics in Public Administration; fundamental right to a good governance; democratic governance. SUMÁRIO: Introdução; 1 Ética e segurança jurídica; 2 A “fórmula” Estado, democracia e sociedade; 3 A construção de um novo perfil da Administração Pública; 4 Ética e moralidade: duas faces da mesma moeda; Conclusão; Referências. INTRODUÇÃO O presente estudo objetiva analisar a importância do alcance de um estágio de harmonização entre os ideais da ética com a atuação do administrador público, estabelecendo, assim, o que seria um modelo padrão de governança democrática. Será defendida a necessidade de uma efetivação dos valores éticos como requisito fundamental na solidificação do princípio constitucional da segurança jurídica. Procuraremos apresentar as bases conceituais do que vem sendo visto como uma nova essência de Estado Democrático de Direito, superando a arcaica visão de mera observância da legalidade, para um processo de humanização do direito, responsável em estabelecer a obrigatoriedade de maiores valores a serem perseguidos pelo Estado, quando da utilização do Poder. Por fim, esclareceremos o conteúdo jurídico, bem como a correlação lógica entre a ética e o direito fundamental à boa Administração Pública, restando clara a obrigatoriedade do Governo em assegurar instrumentos efetivos que possibilitem uma ampla participação dos cidadãos em todas as decisões de seu interesse a serem tomadas pelo Estado. 1 - ÉTICA E SEGURANÇA JURÍDICA Não aparentam existir maiores dúvidas no campo do direito administrativo-constitucional quanto ao fato de que o princípio constitucional da segurança jurídica 1 corresponde a um dos alicerces estruturais mais relevantes de uma democracia, tratando-se de requisito essencial para que a sociedade possa exercer plenamente seus direitos individuais, possuindo ampla confiança de que o Estado respeitará todos os limites impostos pelo Ordenamento Jurídico, seja de natureza constitucional, seja legal, por princípios ou regras 2, expressas ou implícitas 3. O direito à segurança jurídica é imanente à proibição de arbítrios estatais; logo, deve ser visto como uma condição da democracia. Um Estado apenas poderá ser considerado democrático, justo e humano se houver uma preservação e respeito a este valor estruturante dos Estados constitucionais modernos. Trata-se de uma regra impeditiva de violação dos direitos conquistados, já experimentando uma larga evolução conceitual quanto à amplitude de seu conteúdo, não mais se limitando apenas à preservação do princípio da irretroatividade da norma, ou ao princípio geral da legalidade e sua observância pelo Estado, passando a alcançar uma dimensão social, conforme dispõe Gustavo Bnebojm (2006, p. 178): Assim, à proteção da segurança incorpora-se a uma relevantíssima dimensão social, que passa a envolver a garantia de condições materiais de vida digna da doença, da velhice, do desemprego, da miséria e de outros infortúnios. [...]. E, no contexto da “sociedade de risco” contemporânea, a tutela da segurança tem de abarcar, também, salvaguardas contra os efeitos das novas tecnologias, muitas vezes ainda imprevisíveis para a ciência de hoje, visando não só a proteção dos vivos, mas também a das futuras gerações. Surgem daí alguns novos princípios jurídicos, como o princípio da precaução, de extrema relevância no campo do direito ambiental e do biodireito. Pois bem, considerando essa combinação de valores, reconhecendo o amplo campo de atuação e o papel essencial da segurança jurídica na efetividade de um Estado Democrático de Direito, resta clara a necessidade de alcançarmos um novo Estado, agora de harmonização dos citados valores com os ideais de ética na Administração Pública. Os citados valores não se confundem, mas, certamente, se complementam, devendo ser conciliados nesse processo de busca pela delimitação do terreno do que poderia ser considerado como modelo padrão de governança democrática, de amplo respeito aos direitos individuais e de efetividade da vontade dos cidadãos 4. Trata-se de princípios que remam na mesma direção, atuando como verdadeiros catalisadores do que se poderia entender como uma administração justa e confiável do Estado, devendo servir como eterna bússola norteadora da Administração Pública, quando no desempenho de suas funções 5. Afinal, deve-se ter em mente que o Estado, mesmo apesar das inúmeras vantagens legais e constitucionais possuídas quando se relaciona com o particular, não significa que seja possuidor de um direito absoluto sobre este, devendo pautar sua atuação não apenas conforme as normas legais, mas, também, de acordo com as premissas éticas possuídas por qualquer indivíduo racional. Por fim, resta claro que uma concretização dos valores éticos contribui na amplitude e solidificação do princípio constitucional da segurança jurídica, sendo sempre pertinente enfatizar que o administrador estará obrigado a adotar condutas que não apenas aparentem ser de confiança aos administrados, e sim que possuam conteúdo jurídico condizente com os valores morais estabelecidos pela sociedade, mesmo que estes não se encontrem expressos e positivados pelo Direito, hipótese em que caberá ao administrador a função de harmonizador, equilibrando os valores éticos com as normas legais. 2 - A “FÓRMULA” ESTADO, DEMOCRACIA E SOCIEDADE O conceito de Estados Democráticos contemporâneos não mais se confunde com aquela visão tradicional, antiga, de Estado exercido pela vontade totalitária de seus governantes, não sendo mais tolerado um olhar onipresente, inequívoco e ilimitado. O processo de humanização ocorrido no campo do direito constitucional, conhecido como neoconstitucionalismo, progressivamente passou a influenciar todos os setores e ramificações do Direito, e entre estes, certamente, se encontra o direito administrativo que, conforme enaltecido, passa por um processo de redescobrimento, de humanização social ao estabelecer não apenas um amplo acesso à informação, mas desenvolvendo instrumentos importantes para uma efetiva participação da comunidade nas decisões a serem tomadas pelo Estado. Esse novo modelo se mostra fundamental para um alcance e uma solidificação da democracia 6. Nesse passo, considerando a difusão do reconhecimento de ampla superação dos antigos paradigmas do Estado absoluto, que dominou as formulações originárias do direito administrativo, torna-se essencial o desenvolvimento de novas linhas fundamentais sobre o papel e a função a serem exercidos pelo Estado deste novo século, desvinculando-se, por completo, dos dogmas jurídicos que dominaram o século XX. Nesse sentido, Odete Medauar (1992, p. 80): Hoje, fim do século XX, o Estado mostra configuração diversa, como resultado de processo que tem início em fins do século XIX e se acentua na segunda metade do século XX. [...]. Por influência das ideias e dos partidos socialistas reivindicaram-se intensamente que a igualdade formal se tornasse real, que as liberdades afirmadas nos textos constitucionais tivessem efetividade, que houvesse justiça social, que se assegurasse o suficiente para as necessidades básicas da vida. [...]. Nos primórdios do século XX prossegue a edição de leis de previdência social, como a Social Security Act, de 1935, nos Estados Unidos; mas foi o Beveridge Repport de 1942, que rompeu com a ideia restritiva de “assistência social” e firmou novas matrizes mediante a noção de risco social e mediante papel do Estado nesse âmbito. Nesse panorama de mutações do modelo de Estado, a doutrina contemporânea inicia o processo de consolidação das bases conceituais de Estado Democrático conforme os padrões modernos de Estado Pós-Social ou Pós-Industrial, firmando de vez a ideia de “governo exercido pelo povo”, de forma justa, igualitária e livre, requisitos que passam a ser vistos como essenciais para a formulação de qualquer concepção de democracia em Estados de Direito. Segundo as linhas dessa nova perspectiva, desenvolvem-se, também, as bases conceituais de uma nova essência do que seria um Estado de Direito, superando a simplória noção de observância da legalidade, possibilitando uma oportunidade para o desenvolvimento de maiores valores a serem perseguidos quando da utilização do Poder 7, o que resultou na divisão conhecida como direito formal e direito material. Odete Medauer (1992, p. 97) aponta: A Lei Fundamental de Bonn, de 1949, consagra esse entendimento amplo e recheado do Estado de Direito; na dimensão formal, prevê a submissão à lei e ao direito, sobretudo à constituição, dos três poderes; a separação de poderes e a submissão da Administração à lei; no aspecto material arrola direitos fundamentais que devem ser respeitados por todos os poderes; instaura o Estado social (art. 20.1) para que se realize maior justiça e segurança social. Não resta dúvida de que a evolução das concepções clássicas de Estado de Direito para a formulação atual corresponde a um significante processo alcançado pela sociedade, estabelecendo um aumento das atribuições do Estado que demonstra o desenvolvimento do direito administrativo contemporâneo. Não se defende que o modelo existente tenha alcançado a perfeição, que seja o ideal. Pelo contrário, é evidente que ainda há vastos espaços para que o Direito possa continuar seu processo evolutivo, alcançando maior consistência e justiça, beneficiando amplamente o indivíduo. Um passo importante a ser dado rumo à concretização desse novo modelo de Estado pós-social democrático seria o amplo reconhecimento da ética como valor central da Administração Pública. A valorização da ética na Administração Pública corresponde a um dos mais importantes desdobramentos do direito de todos os indivíduos à boa Administração Pública, superando os malefícios da visão clássica de que à Administração bastaria a observância do princípio da legalidade. Certamente a ética não substitui a legalidade como valor central, mas a suplementa, introduzindo outros ideais e objetivos de igual relevância para a sociedade. 3 - A CONSTRUÇÃO DE UM NOVO PERFIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Para que se possa falar em direito fundamental à boa Administração Pública, tornou-se essencial uma mutação conceitual, oriunda de um longo processo evolucionário sobre o que se deve entender por Administração Pública em um contexto de Estado Democrático. Esse novo perfil, oriundo do processo de constitucionalização do direito, mostra-se mais sensível aos anseios dos cidadãos, elevando a dignidade da pessoa humana a um patamar mais elevado no Direito. Essa visão a ser adotada pelo Estado sempre que se encontrar em relações com os indivíduos é uma das maiores marcas desse novo perfil assumido pelo direito administrativo, surgida de uma profunda infiltração da doutrina constitucionalista contemporânea nos mais distintos ramos do Direito, transformando as bases estruturantes da Administração Pública, que, como resultado concreto, possibilitou a construção de um novo conceito jurídico de eficiência, intitulado de direito à boa administração. Essa nova visão de eficiência evoluiu e se modificou no direito à boa Administração Pública, pautando-se não apenas na ideia capitalista que domina a iniciativa privada de aferição de resultados, analisando os métodos de gestão adotados, desperdícios suportados, produtividade alcançada, etc. O supramencionado princípio introduz novos desdobramentos de natureza democrática, como a obrigação do governo de assegurar um ambiente propício a uma efetiva participação dos cidadãos nas decisões de seu interesse tomadas pelo Estado. Requisito esse que, conforme enaltece Bruno Miragem (2011, p. 46), apenas poderá ser alcançado por meio de um amplo acesso ao direito à informação: Essa legitimação se estabelece, então, de um lado, a) pela exigência de um procedimento administrativo e a garantia da sua regularidade, e, de outro, b) pela disciplina de mecanismos que assegurem aos administrados o máximo de acesso a informações e efetiva participação no processo de tomada de decisões da Administração Pública. No que diz respeito à necessidade de instrumentos normativos que possibilitem o asseguramento do amplo acesso à informação, merece destaque a Lei nº 12.527, publicada em 18 de novembro de 2011, responsável em regular o direito de acesso à informação previsto no art. 5º, XXXIII, da Constituição. Trata-se de uma norma que objetiva fortalecer o controle do cidadão sob a gestão pública, bem como estabelecer os rumos da Administração Pública participativa, ou seja, espera-se contribuir para a mudança de paradigmas por meio do estabelecimento de procedimentos legais, como prazos, recursos e outros instrumentos que possibilitem ao cidadão um amplo acesso à informação pública, desde que não sejam de caráter sigiloso. Resta saber se a citada norma realmente possibilitará aos cidadãos um alcance efetivo às informações de seu interesse, tendo em vista se tratar de requisito essencial para o processo de formação de uma nova forma de gestão pública, pautada na participação democrática do indivíduo no processo de formação governamental, influenciando as decisões a serem tomadas pela Administração Pública, assegurando, portanto, o direito à boa Administração Pública, que, apesar de corresponder a um dos mais relevantes desafios do direito administrativo brasileiro, começa a deixar de ser visto como simples utopia, passando a ser encarado como um novo modelo, assumindo a forma de direito fundamental essencial aos Estados Democráticos contemporâneos, que resultará em uma reestruturação tanto da gestão do Estado, como da forma com que este se relaciona com a sociedade. No Direito brasileiro, a participação efetiva dos administrados não deveria corresponder a assunto estranho à Administração Pública, tendo em vista já possuir um amplo respaldo constitucional, sendo prestigiada em diversos dispositivos da Lei Magna, conforme enaltece Bruno Miragem (2011, p. 49): A participação indica a adoção de novos canais de comunicação com os administrados. Trata-se de participação direta e individual de cada cidadão ou por intermédio de organizações representativas de interesses da sociedade civil. Resulta no próprio texto constitucional a previsão de participação dos administrados na definição de políticas públicas, controle e execução das prestações incumbidas à Administração. Assim, é o caso da participação dos administrados nas ações de assistência social (art. 204, II), seguridade social (art. 194, VII), política agrícola (art. 187), sistema de saúde (art. 198, III), educação (art. 205), cultura (art. 216, § 1º), defesa e preservação do meio ambiente (art. 225), assistência integral à criança e ao adolescente (art. 227, § 1º), entre outros. Nesse contexto, conclui-se enfatizando que o fundamento estruturante do direito à boa Administração Pública encontra-se vinculado a uma efetiva participação dos indivíduos nas tomadas de decisões do Estado, tanto na forma direta como indireta, cabendo a ele o desenvolvimento de instrumentos e canais que possibilitem à sociedade exercer influência sobre os assuntos de seu interesse. O indivíduo abandona o papel passivo, de simples destinatário dos atos estatais, participando efetivamente das áreas públicas que entender necessárias. 4 - ÉTICA E MORALIDADE: DUAS FACES DA MESMA MOEDA O princípio da moralidade administrativa, como se sabe, corresponde a um princípio estruturante do direito administrativo. Em sua concepção clássica, trata-se de um princípio identificável pelo antigo brocardo non omne quod licet honestum est, ou seja, nem tudo que é legal é honesto. Logo, a moralidade administrativa surge como o passo seguinte à legalidade, reconhecendo que, mesmo mediante a utilização de meios jurídicos lícitos, a Administração poderia desvirtuar a essência de seus atos, alcançando finalidades pessoais. Ou seja, um abuso deve ser avaliado não apenas por uma análise dos fins, mas também dos meios. Nesse diapasão, estende-se a noção de desvio de poder para o exame do mérito, sendo passível de apreciação quando o ato praticado se mostrar infectado por algum vício de natureza imoral, devendo ser reconhecido como hipótese de ilegalidade. Nesse sentido, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 77): Certamente, com o objetivo de sujeitar ao exame judicial a moralidade administrativa é que o desvio de poder passou a ser visto como hipótese de ilegalidade sujeita, portanto, ao controle judicial. Ainda que, no desvio de poder, o vício esteja na consciência ou intenção de quem pratica o ato, a matéria passou a inserir-se no próprio conceito de legalidade administrativa. O direito ampliou o seu círculo para abranger matéria que antes dizia respeito apenas à moral. Logo, resta evidente que a moralidade administrativa não mais corresponde a simples “sugestões” a serem seguidas pelo administrador. As regras de boa administração fazem com que a prática de atos imorais devam produzir efeitos jurídicos idênticos à prática de atos ilegais, valorizando, assim, os ideais de justiça, de igualdade, de decoro, de honestidade, de boa-fé, de costumes e, acima de tudo, da dignidade humana. Todos os valores citados encontram-se enraizados na ideia de moral possuída pelo homem comum, devendo ser, dessa forma, preservados 8. Há outro ponto que se deve considerar em uma perquirição acerca do campo de atuação da moralidade administrativa: obrigação do exercício de um papel ético do Estado. Inicialmente, oportuno enaltecer que a expressão “ética” possui um conteúdo caracterizado pela sua elevada fluidez, não engessamento. Sua concepção é mutável, assim como é o homem. O que a sociedade de hoje entende como essencial para a composição de padrões éticos poderia ser negligenciado em épocas antigas, onde a moral poderia ser formada por um grupo de regras e valores distintos do que dominam a contemporaneidade. Nesse passo, a formação conceitual da sua matéria refletirá os mais altos valores de uma sociedade, em certo momento de seu interminável processo de desenvolvimento, em que afasta quaisquer tentativas de definições científicas pautadas em conceitos fechados, estáticos, únicos, que poderia vir a ser aplicada a todo e qualquer ordenamento jurídico. Maurício Antônio Ribeiro Lopes (p. 14) assim demonstra: Sem qualquer precisão técnica ou conceitual, vislumbramos, contudo, na representação ideal da Ética uma tentativa de uniformização dessas sensações morais, buscando senão materializá-las - o que seria impossível - ao menos dela retirar um sentido convergente de aspirações e valores sociais. A Ética representaria uma abordagem sobre as constantes morais, aquele conjunto de valores e costumes mais ou menos permanentes no tempo e uniformes no espaço. A ideia de ética não contrapõe nem se confunde com o conteúdo jurídico da moralidade administrativa. Ambas devem ser vistas como ramificações de um gênero maior, chamado de moralidade pública, e será por meio desta, a moralidade pública, que o conjunto de condutas dos governantes será analisado pela sociedade, cabendo a estes traçar seus atos de modo condizente com os ideais individuais e coletivos reconhecidos pela sociedade, concretizando-se, assim, uma concepção mais rigorosa de limitação de poderes estatais 9. CONCLUSÃO O direito fundamental à boa Administração Pública corresponde a um princípio implícito do ordenamento jurídico brasileiro. Seu conteúdo jurídico vincula a atuação do Administrador Público, que deverá agir não apenas de forma coerente com os preceitos legais, mas também de modo condizente com os interesses da sociedade. Logo, contrapõe-se à visão de “Estado de Discricionariedade Irrestrita”, traçando-se limites do que configuraria excesso de poder, supressão de direitos ou outra forma de violação estatal ao direito fundamental à boa administração. Nesse panorama, adentra-se em uma nova fase do direito administrativo e da Administração Pública. Uma fase de racionalidade e respeito aos cidadãos, libertando-se da antiga visão - “homem versus Estado”, para um novo modelo de coexistência pacífica e harmoniosa, de relações administrativas pautadas no diálogo, transparência e eficiência, de um Estado que coloca os direitos essenciais do indivíduo como grande valor a ser preservado 10. Em um Estado moderno, a sociedade passa a assumir papel de protagonista, assegurando que os gestores que falharem na manutenção de uma Administração Pública cumpridora de todos os seus deveres sejam responsabilizados por seus atos. Desenvolve-se um Estado que deverá respeitar a totalidade dos princípios e valores impostos a ele pelo sistema constitucional, reconhecendo todo esse conjunto de direitos como requisito essencial para a efetivação do direito à boa Administração Pública, que já começa a ser reconhecido como uma exigência, e não como uma faculdade. Trata-se de uma condição essencial para a formação de um Estado verdadeiramente democrático. REFERÊNCIAS ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 2007. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989. FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007. 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