A PENSÃO POR MORTE E A SUA RELAÇÃO COM A PENSÃO ALIMENTÍCIA
06/03/2014Ana Paula Oriola Martins: Advogada em São Paulo.
Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor.
SUMÁRIO: 1 - A seguridade social; 2 - A previdência social; 3 - Os benefícios previdenciários - pensão por morte; 3.1 - Generalidades; 3.2 - O risco morte como uma preocupação individual do segurado; 3.3 - A pensão por morte no Brasil; 3.4 - Espécies de pensão por morte; 3.5 - O direito e a cessação do benefício; 3.6 - O valor do benefício; 3.7 - O período de carência; 4 - As várias hipóteses para a concessão das pensão por morte; 4.1 - Viúva - casada; 4.2 - Viúvos - separados; 4.3 - Companheiros; 4.4 - Novo casamento; 5 - A relação da pensão por morte com a pensão alimentícia;
1 - A SEGURIDADE SOCIAL
A proteção aos direitos individuais foi influenciada, indiscutivelmente, pela Revolução Francesa, a qual contribuiu para a publicação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789. Embora protegesse direitos individuais, é inegável a influência desta Declaração para o posterior reconhecimento dos direitos fundamentais do homem.
A transformação gradual dos princípios individualistas sustentadores de um Estado Liberal nos fundamentos solidaristas de um Estado Social intervencionista foi uma circunstância essencial para origem da proteção eficaz.
Assim, do seguro privado passa-se ao seguro social.
"La apelación al Estado para que com sus leyes y sus poderes cree y gestione um ordenamiento que, sin modificar la estructura económico-social, elimine o atenúe los danõs que paralos individuos pueden dervar-se de las vicisitudes inevitables da la vida, es, por tanto, la manifestácion de una aspiración natural del hombre, que la vida moderna, volviendo del todo insuficientes los esfuerzos de individuo y las solidaridades aisladas e inciertas, se há transformado en una exigencia que no podrá sino crecer y afirmar-se cada vez más" Venturi, Augusto. Los Fundamentos Científicos de la Seguridad Social. Tradução de Gregorio Tutela.55.
O intervencionismo do Estado decorreu de vários fatores, como especifica Jose Manuel Almansa Pastor Derecho de la Seguridad Social. Madrid : Editorial Tecnos, 1976. 1.v. p.6256:
a) a repulsa moral que o seguro privado produz pelo tráfico lucrativo com as necessidades sociais em detrimento à previsão social, que propicia a gestão desinteressada pelas entidades públicas sem ânimo de lucro;
b) no seguro privado, imperava a voluntariedade da filiação mediante o contrato privado, com liberdade para contratar ou não e com autonomia da vontade para regular as cláusulas contratuais; o Estado intervencionista, para uma melhor difusão das necessidades sociais, impõe a filiação obrigatória mediante contrato compulsório, assim como a heterogeneidade das condições em que se desenvolve o seguro.
c) um dos mais graves inconvenientes encontrados na mutualidade dos seguros privados consistia na incapacidade contributiva dos sujeitos protegidos para financiar, por conta própria, a proteção; assim, a deficiência se manteria ou se agravaria ao impor obrigatoriamente tais sujeitos à filiação, de maneira que o pagamento de prêmios periódicos reduziria os ingressos reais. Esta diferença deveria ser superada se quisesse fomentar o seguro social.
Outro fator importante para o nascimento do protecionismo foi a Revolução Industrial, ocorrida no Século XVIII; ao oferecer sua força de trabalho, o homem passou a exigir a concessão de benefícios pelos empregadores e depois pelo Estado.
Nesta fase, verifica-se a união entre os trabalhadores para lutarem por melhores condições de trabalho e medidas protecionistas, surgindo os inevitáveis conflitos entre trabalhadores e empregadores, os quais acabaram por originar a instituição das primeiras medidas protetivas ao empregado, com a consequente introdução do Direito do Trabalho.
Ocorre que, mesmo com a instituição de normas protetivas do homem na condição da trabalhador, era necessária a instituição de outra para protegê-lo na condição de ser social.
Era necessário que o homem não fosse reconhecido apenas como uma unidade isolada ou simples peça no mecanismo da empresa, sem qualquer preocupação do seu grupo familiar, desligado daqueles a que ele dá vida, que dele unicamente dependem e aos quais ele tem o dever moral e legal de sustentar e educar Montoro, André Franco. Salário-Família - Promoção Humana do Trabalhador. Rio de Janeiro : Agir, 1963. p.40.57.
Neste contexto, além de normas que amparassem o homem, tanto na qualidade de trabalhador, quanto na qualidade de membro da sociedade, era necessário que fossem instituídas normas que protegessem o homem também nas situações futuras e incertas.
A preocupação do homem com o futuro, incerto e desconhecido, deu origem à novas medidas protetivas, a fim de que ele e sua família pudessem estar amparados na hipótese de ocorrerem certas contingências, às quais todos estão expostos, como doenças, acidentes, velhice, e a única contingência a que todos estão indubitavelmente sujeitos: a MORTE.
O homem é um animal instintivo, com a mesma consciência instintiva da morte que as formas mais inferiores da vida. Ele segue o mesmo padrão instintivo previsível de vida que todos os seres vivos. Ele nasce, alcança a maturidade, se reproduz, sua força de vida se extingue, e ele morre Bowen, Murray. A Reação da Família à Morte. In Morte na Família: Sobrevivendo às perdas. Porto Alegre : Artmed, 1998. p.105.58.
Do ciclo de vida acima descrito, a única certeza que temos após o nascimento é a morte, como afirma Martin Heidegger: assim que o homem começa a viver, tem a idade suficiente para morrer Filósofo alemão (1889-1976), autor de várias obras clássicas como O ser e o tempo (1927), Que é Metafísica? (1929), Cartas sobre o humanismo (1947) e Introdução à metafísica (1953).59.
Sobre a morte, explica José Luiz de Souza Maranhão Maranhão, José Luiz de Souza. O que é morte. 3.ed. São Paulo : Brasiliense, 1987. p.71.60 que não se trata de uma possibilidade pessoal, como queria Heidegger, mas a destruição de toda possibilidade. Ela é simplesmente um limite externo ou um 'murro' com o qual podemos nos deparar inesperadamente, ao perseguirmos nossos projetos pessoais. É a 'nadificação' sempre possível de meus possíveis, a aniquilação de minhas possibilidades.
A morte é fase natural da vida; é o fim biológico da pessoa humana por falecimento, não importando se a cessação da vida deu-se por causa natural ou não. É o término da existência, reconhecida, formalmente, por certidão de óbito, expedida a partir de atestado médico assinalando a causa mortis e a data do fato Martinez, Wladimir Novaes. Princípios de Direito Previdenciário. 3.ed. São Paulo : LTr. p. 563.61.
A morte, assim, é risco reconhecido e amparado pela Seguridade Social.
"Es notorio que todos los riesgos incluídos en el ideal de cobertura contemporánea han existido mucho antes de que comenzara a hablarse de seguridad social, aunque, ciertamente, los modos de vivir hayan agdizado algunos de ellos" Olea, Manuel Alonso. Instituciones de Seguridad Social. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1974. p.23.62; porém, embora estes riscos existissem, não havia o amparo do Estado quando eles se verificavam.
A morte para a Seguridade Social pode ser definida como "la extinción de la vida humana, considerada como causa primaria productora de necesidades sociales constituidas por exceso de gastos para atender suficientemente a los de defunción y por defcto de ingresos para la subsistencia de los familiares supervivientes" Pastor, Jose Manuel Almansa. Derecho de la Seguridad Social. Madrid : Instituto de Estudios Políticos, 1974. p.23.63.
De suma importância para o reconhecimento de que a subsistência da família era relevante para a proteção do trabalhador foi o Relatório elaborado, na Inglaterra, por Lord Beveridge em 1942. Nele estão retratados os efeitos das duas grandes guerras mundiais no setor social.
Embora o Relatório Beveridge seja o resultado de um estudo sobre os problemas no sistema de Seguridade Social inglês, suas conclusões tiveram repercussão internacional. Baseados neste Relatório, inúmeros países modificaram seus sistemas. Este mesmo Relatório influenciou, ainda, nas propostas da Organização Internacional do Trabalho - OIT.
Em 1952 foram instituídas normas básicas para a Seguridade Social, através da Convenção nº 102 da OIT Adotada em Genebra, em 28 de junho de 1952, na sessão n. 3564.
A idéia essencial da Seguridade Social é dar aos indivíduos e a suas famílias tranqüilidade no sentido de que, na ocorrência de uma contingência (invalidez, morte etc.), a qualidade de vida não seja significativamente diminuída, proporcionando meios para a manutenção das necessidades básicas dessas pessoas Martins, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 13.ed. São Paulo : LTr. p.41.65.
O amparo é absolutamente necessário, posto que concretizada a contingência protegida, ou seja, ocorrido o risco "Risco é o evento futuro e incerto, cuja verificação independe da vontade do segurado". Coimbra, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 10.ed. Rio de Janeiro : Trabalhista, 1999. p.17.66 social, ao trabalhador e à sua família devem ser concedidos os meios habituais para a continuidade de suas subsistências.
O propósito fundamental da Seguridade Social é dar aos indivíduos e às famílias a tranquilidade de saber que o nível e a qualidade de sua vida não serão significativamente diminuídos, até onde for possível evitá-lo, por nenhuma circunstância econômica ou social A Seguridade Social na Perspectiva do Ano 2000. Tradução de Celso Barroso Leite. OIT. Genebra; LTr., 1985, p.35.67.
Assim, a Seguridade Social visa eximir o indivíduo das preocupações originárias das vicissitudes da vida, garantindo aos cidadãos seu meio de subsistência, tendo como princípio basilar a solidariedade: "essa è solidarietà tra chi lavora e chi, no potendo piú o non avendo potuto lavorare, si trova in condizioni di bisogno; tra chi produce e chi contribui com il suo lavoro a quella produzione" Persiani, Mattia. Lezioni di Diritto della Previdenza Sociale. Padova : Cedam, 1981. p.52.68.
A proteção social é a mais importante das relações presentes no sistema de seguridade social, posto que se preocupa sobretudo com os problemas individuais de natureza social, assim entendidos aqueles que, não solucionados, têm reflexos diretos sobre os demais indivíduos e em última análise sobre a sociedade.
A sociedade, então, por intermédio de seu agente natural, o Estado, se antecipa a esses problemas, procurando resolvê-los através de medidas de proteção social. Em verdade, este parece ser o cerne do conceito: necessidade social é aquela que, quando não atendida, pode ter reflexos diretos sobre a sociedade Leite, Celso Barroso Leite. Previdência Social - Atualidade e Tendências. LTr, 1973. p.37.69.
O evento morte, por si só, não gera uma necessidade. É que o óbito decorre a viuvez e a orfandade, estas sim situações de necessidade.
Esta situação de necessidade que é reconhecida como risco no Sistema de Seguridade Social.
2 - A PREVIDÊNCIA SOCIAL
Considera-se o marco histórico da Previdência Social a instituição obrigatória do seguro-doença por Bismarck, em 1883, na Alemanha.
Podem ser destacados três períodos da Previdência Social De acordo com a divisão feita por Tavares, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2000.70:
I - fase inicial, da origem a 1918, com a criação dos regimes em vários países europeus;
II - fase intermediária, de 1919 a 1945, caracterizada pela expansão geográfica do seguro social pelo mundo e a instituição em diversos países da América Latina, Ásia e Austrália;
III - fase contemporânea, de 1946 aos dias atuais, caracterizada pela universalização do acesso às prestações de previdência e pela ampliação qualitativa.
No Brasil, o marco histórico da Previdência Social é o Decreto Legislativo nº 4.682, de 14 de janeiro de 1923, conhecido como Lei Eloy Chaves.
Através desta norma determinou-se a constituição das Caixas de Aposentadoria e Pensão, inicialmente para empregados das empresas ferroviárias, fruto das constantes manifestações destes trabalhadores e da necessidade de apaziguar este segmento, mão-de-obra essencial na época.
Neste diploma legal, a exemplo da maioria dos países que já haviam instituído a Previdência Social, havia a preocupação em amparar os dependentes do segurado em decorrência de sua morte; estavam previstos, também, os benefícios da aposentadoria por invalidez, assistência médica e aposentadoria ordinária, equivalente a atual aposentadoria por tempo de serviço.
Em 1945 foi publicado o Decreto nº 7.526, de 7 de maio, através do qual foram introduzidas profundas modificações no sistema. Em 1960 foi publicada outra norma de suma importância para o desenvolvimento da previdência social brasileira, a Lei nº 3.807, chamada de Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS.
A previdência social no Brasil foi instituída para garantir a seus beneficiários, conforme explica Celso Barroso Leite In Previdência Social - Atualidades e Tendências. LTr, 1973. p. 40.71:
"a) os meios indispensáveis de manutenção, quando na inatividade, por motivo de idade avançada, incapacidade ou tempo de serviço, bem como no caso de prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente;
b) auxílio em caso de nascimento de filho ou outros eventos que acarretam despesas especiais, bem como abono, nas situações previstas em lei;
c) a prestação de serviços que visem principalmente à proteção da saúde e à reabilitação profissional."
3 - OS BENEFíCIOS PREVIDENCIáRIOS - PENSãO POR MORTE
3.1 - Generalidades
A pensão por morte pode ser considerada um dos benefícios obrigatórios mais recentes.
Foi introduzida primeiramente na Alemanha, em 1911, e é hoje adotada em todos os países, ainda que tenham instituído a pensão por invalidez ou idade avançada.
Tem como destinatários os dependentes do segurado, destacando-se como beneficiários, primeiramente, a viúva e os filhos.
Em alguns países, para que haja direito ao benefício, deverá ser analisada a causa da morte do segurado; se provada culpa ou dolo de algum beneficiário, a pensão por morte não será devida.
Diferentemente do que ocorre no Brasil, em alguns países é exigido que a viúva preencha alguns requisitos para obtenção do benefício, como limite de idade, dependentes, invalidez.
Para Jose Manuel Almansa Pastor, "la relación conyugal, que implica convivencia, fidelidad y socorro mutuo, es la base normal para devinir beneficiario" Derecho de la Seguridad Social. Madrid : Editorial Tecnos, 1976. 2.v. p.9072.
De maneira concisa, assim pode ser definido o benefício da pensão por morte:
"El seguro de muerte tiene por objeto la cobertura de las consecuencias económicas de una contingencia determinada por causas fisiopatológicas, no ocasionado, más que eventualmente de modo indirecto, por el trabajo. En efecto, la contingencia mortal determinada por accidente o enfermedad profesional es objeto de concretas ramas del seguro correspondiente y se basan en la responsabilidad objetiva de la industria. El seguro de muerte difiere del resto de seguros sociales que tienen por objeto la cobertura de riesgos determinados por causas fisiopatológicas en que, aun cuando también en él la contingencia contemplada se refiere al trabajador asegurado, las consecuencias económicas a las que atiende la cobertura son tan sólo aquellas que afectan a personas ligadas al mismo por determinadas relaciones familiares y económicas, y que lo sobreviven" Venturi, Augusto. Los Fundamentos Cientificos de la Seguridad Social. Tradução de Gregorio Tudela Cambronero. Madrid : Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1994. p.179. 73.
A proteção aos dependentes do segurado falecido está prevista também na Convenção nº 102 da Organização Internacional do Trabalho, especialmente na Parte X, arts. 59 a 67.
No entendimento de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, a pensão por morte cuida-se do benefício securitário mais importante no tema relativo à vinculação da Seguridade Social à família e o que gera o maior número de conflitos entre o Poder Público e os interessados - e entre estes - em obter o reconhecimento do direito à pensão A Constituição de 1988 e as Pensões Securitárias no Direito Brasileiro. São Paulo : LTr, 2001. p.121.74.
O amparo aos dependentes do segurado falecido foi assegurado, inclusive, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948:
"Art. XXV. 1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle".
O risco morte é assegurado nos seguintes termos: "en la doble consideración de causa productora de necessidad: como fallecimiento, al provocar unos gastos excesivos por la necesidad de enterramiento, y como supervivencia, al privar a los familiares a cargo del fallecido de las rentas com que eran sustentados. El primero se traduce en um exceso de gastos, y el segundo, en un defecto de ingresos" Pastor, Jose Manuel Almansa. Derecho de la Seguridad Social. Madrid : Editorial Tecnos, 1976. 1.v. p.290.75.
Neste mesmo sentido, explica Paul Durand: "L'assurance décès a pour de réparer le dommage causé par la disparition du soutien de familli: les dépenses exceptionnelles des frais funéraites el la perte dún revenue nécessaire aux survivants" La Politique Contemporaine de Sécurité Sociale. 5.ed. Paris : Librairie Dalloz, 1953. p.201.76.
Assim, duas são as situações de necessidade decorrentes da morte: óbito e a sobrevivência - óbito do segurado, sobrevivência de seus dependentes, necessitados da renda do segurado.
O óbito, na medida em que há dispêndio decorrente do sepultamento; a sobrevivência, na medida em que cessa o recebimento de capital pelas pessoas que dependiam economicamente do segurado.
Conclui-se, então, que o evento morte ocasiona duas conseqüências jurídicas, como acertadamente explica Jose Manuel Almansa Pastor:
a) "de un lado, la propia defunción provoca necesidades de enterramiento, funerales, etc., como gastos funerarios, que son normalmente sufragados por los familiares. La necesidad social entonces surge derivada del exceso de gastos que la propia defunción implica".
b) "de otro lado, la muerte produce la privación de los ingresos con que subsistían las personas mantenidas a cargo de la fallecida. La necesidad social entonces consiste en la supervivencia de tales personas y surge derivada del defecto de ingresos que la muerte produce en el patrimonio de la persona fallecida" Derecho de la Seguridad Social. Madrid : Editorial Tecnos, 1976. 1.v. p.322.77.
Assim, buscou-se através da instituição da pensão por morte socorrer o dependente do falecido, de maneira a não permitir que o cônjuge sobrevivente, passando ao estado civil de viúvo, possa sofrer privações, além da própria dor emocional decorrente da perda do ente querido; o Poder Público o arrola como integrante da primeira classe da ordem securitária Gama, Guilherme Calmon Nogueira. A Constituição de 1988 e as Pensões Securitárias no Direito Brasileiro. São Paulo : LTr, 2001. p.83.78.
O amparo ao cônjuge falecido é essencial, a fim de que ao menos o sofrimento econômico seja amenizado.
O benefício da pensão por morte busca substituir a remuneração recebida pelo segurado falecido, a qual constitui a renda principal familiar.
"La morte del lavatore può determinare l'attribuzione di una rendita o pensione oppure di una indennità previdenziale ai familiari che col lavatore defunto convivevano ed erano più o meno a suo carico" Barassi, Ludovico. Previdenza Sociale e Lavoro Subordinato Antonino Guiffré-Editore, 1954. 2.v. p.875.79.
A morte se diferencia das outras contingências originadoras de excesso de gastos, como alteração do estado de saúde e cargas familiares, porque na morte, o excesso de gasto é causado pela extinção da vida humana, o que não se dá nas demais contingências.
3.2 - O Risco Morte como uma Preocupação Individual do Segurado
Anteriormente à instituição do benefício previdenciário da pensão por morte, esta contingência era indiretamente protegida nos casos de acidente do trabalho e doença profissional como um encargo do trabalhador - os dependentes do segurado, todavia, somente receberiam indenização se a morte decorresse da relação laboral.
Diante desta restrição, preocupou-se o trabalhador em amparar seus dependentes e manter os meios para que pudessem sobreviver, tendo em vista ser o óbito um evento infalível, independentemente da situação em que se encontra o segurado (desempregado, idoso, doente, sadio); a incerteza da data de sua ocorrência é que origina a preocupação.
Assim, uma das peculiaridades do benefício da pensão por morte está no fato de que esta contingência é de exclusiva preocupação do próprio segurado, independentemente da sua condição de trabalhador.
A relação é íntima do segurado para com seus dependentes econômicos; não se verifica, como nos demais benefícios previdenciários - seguro a acidentes do trabalho, seguro a doenças profissionais, salário-família - a preocupação conjunta do empregador.
Nas demais contingências acima citadas, a preocupação conjunta do empregador é decorrente de sua apreensão com a produção da empresa, com a perfeição do trabalho do segurado.
Comprovadamente, o trabalhador preocupado com a subsistência de seus familiares, com as conseqüências oriundas de doença ou acidentes provenientes do labor, não apresenta o rendimento esperado no ambiente de trabalho. Deste modo, a cobertura pelo Estado daquelas contingências visa a eximir o temor do trabalhador, para que não haja perturbações que possam depauperar sua produção laboral.
3.3 - A Pensão por Morte no Brasil
No Brasil, a pensão por morte foi instituída em 1892, através da Lei nº 217, de 29 de novembro, especialmente destinada aos operários do Arsenal da Marinha do Rio de Janeiro.
Atualmente, a pensão por morte é devida aos dependentes, nos termos do art. 16, da Lei nº 8.213 de 1991, em decorrência da morte do segurado, sendo irrelevante se este estava na ativa ou aposentado, e independentemente da atividade exercida, sendo este benefício considerado substituidor da remuneração do segurado falecido.
Na seara previdenciária, frise-se, os beneficiários são designados de acordo com a dependência econômica, tendo em vista o fundamento deste segmento que é atender aos preceitos da proteção social.
Na Previdência Social, dois aspectos devem ser considerados para que figure o indivíduo como beneficiário:
I - a existência de relação jurídica que vincule o segurado e a instituição previdenciária;
II - a relação de dependência entre o segurado e o beneficiário.
O direito do dependente não é, como se poderia pensar, um direito transmitido pelo segurado. É ele, na realidade, ius proprium, que pelo dependente pode ser exercido contra a instituição, pois desde que se aperfeiçoem aquelas duas situações o dependente passa a ostentar esse direito subjetivo Coimbra, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 10.ed. Rio de Janeiro : Edições Trabalhista, 1999. p.96.80.
O benefício da pensão por morte, além de atender aos preceitos básicos de proteção abrangidos pela Previdência Social, atende também o dever de mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos previsto no art. 231 do Código Civil.
O falecimento do chefe de família produz não somente um gasto excepcional correspondente à última enfermidade e ao enterro, porque os primeiros podem estar cobertos pelo seguro-doença, senão que, fundamentalmente, produz a perda permanente de ingressos financeiros para aqueles que vivem do amparo econômico do falecido Etala, Juan Jose. Derecho de la Seguridad Social. Buenos Aires : Ediar Sociedad Anônima Editora Comercial, Industrial y Financiera, 1966. p. 227.81.
O benefício da pensão por morte é também concedido aos dependentes do segurado desaparecido ou ausente, situações em que a morte é considerada presumida. Neste caso, é decidido por autoridade judicial competente, depois de seis meses de ausência ou mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe.
Na hipótese do óbito presumido, a pensão será provisória, pois, no caso do segurado reaparecer, o benefício será automaticamente cessado. Aos dependentes não será imposta a reposição dos valores recebidos, salvo se houver má-fé.
3.4 - Espécies de Pensão por Morte
No Ordenamento Jurídico Brasileiro estão previstos três tipos de pensão por morte, de acordo com o estabelecido na Constituição Federal de 1988:
a) pensão do tipo estatutário: visa a amparar os dependentes do servidor público civil, titular de cargo de provimento efetivo ou vitalício, nos termos do art. 40, § 7º Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 7º. Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º. 82;
b) pensão do tipo previdenciário: visa a amparar o cônjuge ou companheiro e dependentes em geral do segurado falecido, nos termos do art. 201, inciso V Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (...) § 2º. Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá o valor mensal inferior ao salário mínimo.83;
c) pensão do tipo especial: visa a amparar a viúva, companheira ou dependente do segurado que participou de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos do art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos: III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual ao do inciso anterior.84.
O benefício da pensão por morte está previsto na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, especificamente nos arts. 74 a 79.
3.5 - O Direito e a Cessação do Benefício
O benefício da pensão por morte está previsto na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, especificamente nos arts. 74 a 79.
Fazem jus ao benefício os dependentes do segurado, assim considerados:
a) a cônjuge, a companheira e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;
b) os pais;
c) o irmão, não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;
d) o companheiro ou companheira homossexual, por determinação judicial proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0 (Instrução Normativa nº 25, de 7 de junho de 2000 do Ministério da Previdência e Assistência Social);
e) o enteado e/ou o menor que estejam sob tutela do segurado sem bens suficientes para o próprio sustento e educação, desde que haja declaração escrita do segurado e desde que comprovada a dependência econômica; neste caso, os beneficiários aqui arrolados são equiparados aos filhos.
O benefício é devido:
I - a partir da data do óbito do segurado, se requerido até 30 (trinta) dias do falecimento;
II - a partir da data do requerimento, se solicitado após 30 (trinta) dias do falecimento;
III - a partir da data da decisão judicial, quando se tratar de morte presumida.
E se extinguirá:
I - com o falecimento do pensionista, tendo em vista que o óbito ocasiona a perda da personalidade jurídica e, pois, de todos os direitos de que era titular;
II - com a extinção da cota do último pensionista;
III - se quem recebe a pensão por morte é o filho ou o irmão, o benefício deixa de ser pago quando esse dependente se torna emancipado, ou completa 21 anos, exceto se for inválido, razão em que o benefício deixará de ser pago apenas quando cessar a invalidez;
IV - se há acúmulo de mais de uma pensão por morte de cônjuge ou companheiro, nos termos do art. 124, inciso VI, da Lei nº 8.213 de 1991, devendo o beneficiário indicar a pensão que deseja excluir;
V - renúncia expressa ao benefício.
Não haverá direito ao benefício se o óbito tiver ocorrido após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos todos os requisitos para obtenção de aposentadoria ou ficar constatado, através de parecer médico-pericial, que existia a incapacidade permanente ou temporária do ex-segurado.
3.6 - O Valor do Benefício
A pensão por morte será concedida no valor correspondente a 100% (cem por cento) do montante da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito a receber se estivesse aposentado por invalidez na data do óbito.
Havendo mais de um dependente, o valor do benefício será rateado entre todos, de maneira igualitária. No caso de um dos dependentes perder o direito ao benefício, a parte que lhe era devida será revertida em favor dos demais dependentes.
3.7 - O Período de Carência
Afirma-se que instituição do período de carência para gozo do benefício previdenciário destina-se à organização do sistema de custeio da Previdência Social, formando reservas para posterior pagamento dos benefícios.
No que tange ao período de carência Entende-se por carência o lapso temporal durante o qual não é permitido gozar dos benefícios previdenciários, em decorrência de não ter o segurado completado o número mínimo de contribuições exigidas.85, ressalta-se que na maioria das Nações é exigido o seu cumprimento para fazer jus à pensão por morte.
No Brasil, era exigido o cumprimento de período de 12 (doze) meses de carência; atualmente, não é ele mais exigido.
"A pensão por morte, benefício cuja concessão independe de carência, e que pode ser concedido mesmo após a perda da qualidade de segurado, não exige prova do exercício de atividade laborativa (...)" Revista Síntese Trabalhista, n. 86, agosto 1996, p. 96.86.
4 - AS VáRIAS HIPóTESES PARA A CONCESSãO DAS PENSãO POR MORTE
Passa-se à análise as várias hipóteses em que poderá ser concedido ou não o benefício da pensão por morte, restritivamente à situação da esposa e da companheira.
4.1 - Viúva - Casada
O cônjuge é dependente presumido, diante do dever recíproco de assistência material (ou de socorro), nos termos do ordenamento jurídico brasileiro, daí a razão da desnecessidade de demonstrar a efetiva dependência econômica em relação ao segurado/funcionário Gama, Guilherme Calmon Nogueira. A Constituição de 1988 e as Pensões Securitárias no Direito Brasileiro. São Paulo : LTr, 2001. p.83.87.
Assim, se a viúva era casada com o segurado, não estando dele separada de fato ou de direito, ainda que residissem em domicílios distintos, faz jus à pensão por morte, sendo, neste caso, favorecida pela presunção de dependência econômica.
Neste caso não há dúvidas de que a pensão por morte será devida à cônjuge sobrevivente.
4.2 - Viúvos - Separados
Se a pessoa estava, na data do óbito, separada de fato ou de direito, lhe será devido o benefício caso seja comprovada a relação de dependência econômica; caso receba pensão alimentícia, entende-se presumida a dependência.
No âmbito administrativo, o ex-cônjuge que não receba a pensão alimentícia tem, seguramente, seu requerimento para pensão por morte negado; no âmbito judicial, a tendência é pela concessão do benefício.
4.3 - Companheiros
O amparo aos companheiros foi por diversas vezes negado, porém, com o advento da Constituição Federal de 1988 reconhecendo, através de seu art. 226, § 3º, a união estável como entidade familiar, é inegável a sua proteção, desde que preencha os requisitos constantes da Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994.
Assim, no caso do segurado conviver em regime de união estável, o benefício deverá ser concedido ao companheiro.
4.4 - Novo Casamento
Como já afirmado, a base da Seguridade Social é a proteção, fundada nos princípios de solidariedade social; a base para o pagamento da pensão por morte é a dependência econômica.
O fato da pessoa contrair novo casamento nem sempre excluirá o vínculo de dependência econômica. Assim, para que o benefício seja cessado, é necessária a análise da situação econômica e não apenas o fato das novas núpcias.
Deste modo, deve ser garantida a pensão por morte à ex-cônjuge do segurado que se casa novamente, desde que a receita oriunda desta nova união não haja ampliado sua renda; caso contrário, inexistente a causa ensejadora do recebimento da pensão por morte, qual seja, dependência econômica, devendo cessar o benefício.
Mostra-se, assim, de extrema importância que o julgador, ao cotejar as normas previdenciárias com o caso concreto, se disponha a analisá-las à luz das situações que emergem no seio das relações sociais, as quais são as verdadeiras expressões do relacionamento humano e que devem ser tuteladas pelo direito Loureiro, Márcio Trigo de. O direito da companheira à pensão por morte. (artigo publicado na Internet)88.
O fator da dependência econômica é tão essencial que, ainda que o dependente receba pensão por morte na qualidade de designado, se contrair casamento e este não alterar seu padrão financeiro, o pagamento da pensão deve ser mantido Neste sentido decidiu recentemente a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 313.366, que "se o casamento não modificar a situação de penúria da pensionista ela deverá continuar recebendo pensão como dependente". Rel. Min. Vicente Leal, j. 19.06.2001. No caso em tela, a dependente recebia pensão por morte deixada por sua tia e madrinha, na qualidade de dependente designada.89.
5 - A RELAçãO DA PENSãO POR MORTE COM A PENSãO ALIMENTíCIA
Como já citado, a Previdência Social objetiva o amparo ao trabalhador e à sua família, na ocorrência dos infortúnios da vida, sendo certo que seus princípios ensejadores vão além dos princípios do Direito de Família.
Isto por que, nos termos do art. 76, § 2º, da Lei nº 8.213 de 1991, "o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I, do art. 16, desta Lei".
Na Lei, o ex-cônjuge é equiparado aos demais dependentes apenas na hipótese de receber pensão alimentícia e, portanto, tem-se entendido devido o benefício previdenciário em tela apenas quando faz ela jus ao benefício civil.
Este entendimento, contudo, não deve prevalecer por três razões primordiais:
I - a pensão por morte constitui-se num benefício previdenciário e a pensão alimentícia num benefício civil;
II - por ter natureza previdenciária, dois princípios básicos ensejam o gozo do benefício: amparo/proteção e dependência econômica;
III - os princípios que embasam a Previdência Social vão além dos princípios ensejadores do Direito de Família e, portanto, não podem ser equiparados.
Explica Feijó Coimbra Coimbra, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 10.ed. Rio de Janeiro : Edições Trabalhista, 1999. p.98.90 a questão previdenciária e a questão civil e a razão por que não se pode analisá-las sob o mesmo prisma:
"Dependência econômica, para a lei previdenciária, consiste na situação em que certa pessoa vive, relativamente a um segurado, por ele sendo, no todo ou em parte, efetivamente ou presumidamente, mantida e sustentada. Corresponde, assim, a um estado de fato, não a uma decorrência puramente jurídica das relações entre parentes, já que essas relações, tais como as disciplinas da lei civil, estão muitas vezes, sob esse aspecto, em divórcio com a realidade social. Pode suceder que certa pessoa, perante a lei civil desprovida de ação de alimentos, seja pelo diploma previdenciário havida como dependente, como pode ocorrer que alguém, eventual credor de alimentos pelo Direito Civil, seja desclassificado na lei previdenciária, como legítimo credor de prestações".
Não se pode, deste modo, conceder ou não o benefício somente porque a ex-esposa recebe ou não a pensão alimentícia, até porque ainda que desista de receber este benefício, no acordo de divórcio ou de separação, o direito a alimentos é indisponível.
Aquele que estiver separado deve comprovar que necessita do benefício após a morte do ex-cônjuge para ter direito à pensão, e não a dependência econômica em vida, até por que o direito a alimentos é indisponível, nos termos do art. 404 do Código Civil Art. 404. Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos.91.
Em consonância com a atual realidade, assim vêm se posicionando os Tribunais Pátrios:
"A mulher divorciada pode requerer pensão alimentícia em juízo, mesmo que ela tenha renunciado em divórcio consensual" AP 50.207, 1ª Câm. Cível., TJRJ, RT 594/9892.
"Alimentos. Renúncia. Mulher desquitada. Embora tenha havido renúncia à pensão alimentar, na ocasião da separação judicial, é possível possa ela futuramente obtê-la se dela vier a necessitar, já assim ocorrendo quando da separação. 'E pode pleiteá-la, embora já divorciada', pois a perda do direito a alimentos - se deles precisa - somente se dá no caso de novo casamento ou vida irregular" STF, Ac. Un. 2 T, publicado em 14.11.86, RE 106.080-8-PE. Rel. Min. Aldir Passarinho93.
Ademais, "os alimentos são concedidos em razão da necessidade da alimentanda e das possibilidades do alimentante Cahali, Yussef Said. Dos Alimentos. 3.ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998. p.529.94"; é pressuposto de indissociável consideração judicial na quantificação dos alimentos sopesar o binômio possibilidade e necessidade, a importar na apreciação casuística de cada postulação alimentar Madaleno, Rolf. A Disregard nos Alimentos. In Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo de Oliveira Leite. São Paulo : Revista dos Tribunais. 1999. 4v. p.349.95.
Ocorre ainda a hipótese da ex-cônjuge necessitar da prestação alimentícia, mas, por impossibilidade do outro, este benefício não lhe ser concedido.
É visível mais uma razão para que o recebimento de alimentos não seja a base para o pagamento da pensão por morte; neste caso a necessidade do benefício existe, porém, não há a possibilidade para o pagamento.
A hipótese da não-satisfação do benefício civil foi justamente prevista pelo Estado com a instituição da pensão por morte. Por isso, frise-se, não se pode condicionar o recebimento do benefício previdenciário ao recebimento do benefício civil. A corroborar esta afirmação, merece ser transcrito o ensinamento de Jose Manuel Almansa Pastor Derecho de la Seguridad Social. Madrid : Editoral Tecnos. 1978. 1.v. p.352.96:
"No basta que el Código civil establezca el socorro mutuo entre cónyuges o el derecho a alimentos entre parientes, si materialmente no pueden ser satisfechos. El transfondo liberal-individualista del Código había de limitarse a la proclamación de esos derechos y deberes de restringido alcance. Sería el intervencionismo posterior el que, ampliando los ámbitos de solidaridad más allá de los estrictamente familiares, potenciara los instrumentos que permitieran satisfacery cumplir esos derechos y deberes familiares".
Poderia ser aceitável o entendimento de que o não recebimento da pensão alimentícia firmasse presunção relativa de que o ex-cônjuge não dependia economicamente do outro, mas não ser considerado o critério fundamental para concessão ou não da pensão por morte.
Feijó Coimbra enumera alguns critérios para reconhecimento da presunção de necessidade Coimbra, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhista, 1999. p.99.97:
a) aquele que funda a dependência em relação de família, admitindo um direito subjacente a alimentos;
b) aquele pelo qual, além dos vínculos de família, exige-se a demonstração de um requisito de idade ou de incapacidade para o trabalho;
c) o que fundamenta a dependência na demonstração de coabitação ou de vida em comum que a denuncie efetivamente;
d) o que faz depender o direito da evidência de uma situação de dependência total ou parcial, em relação ao segurado;
e) o que admite a indicação do segurado como prova da situação de dependência, ou que a aceita em conjunto com provas de real vivenza a carico.
Atualmente vários julgados representam a atenção dos julgadores para o fato de que a pensão alimentícia não deve ser base para a concessão da pensão por morte, mas sim, a relação de dependência econômica entre o ex-cônjuge e o segurado falecido, ainda que tenha contraído novas núpcias.
Para corroborar a afirmação supra, merecem ser colacionados alguns julgados:
"Previdenciário. Pensão por morte. Ex-mulher. Concorrência. Companheira. Necessidade. Requerimento administrativo. Ausência de prova. Benefício devido a partir do ajuizamento da ação.
1 - 'A mulher que dispensou, no acordo de desquite, a prestação de alimentos, conserva, não obstante, o direito à pensão decorrente do óbito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefício'. Súmula 64 TFR.
2 - A existência de comprovação nos autos da necessidade de percepção do benefício postulado.
3 - Inexistindo prova do requerimento administrativo, o benefício é devido a partir do ajuizamento da ação.
4 - Apelação do INSS não conhecida, por intempestiva. Apelação de Edima Tobias de Souza e Remessa Oficial parcialmente providas" TRF 5ª Região, 4ª Turma, Rel. Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, AC 231873, proc. 2000.05.00.049673-1-SE, DJ 16.03.2001, p. 657.98.
"Previdenciário. Pensão por morte. Divórcio. Abandono do lar. Dispensa de alimentos. Perda da qualidade de dependente. Não-ocorrência. Custas processuais. Honorários advocatícios.
A pensão por morte tem natureza de prestação alimentar, direito imprescritível, em caso de divórcio, se a autora dispensou a prestação de alimentos deverá comprovar a necessidade econômica para fazer jus a percepção ao benefício, por não possuir mais a presunção de dependência econômica. Impossibilitada de pedir a prestação alimentícia, uma vez que seu ex-marido abandonou o lar que coabitava com a autora e dois filhos menores, sendo um deles recém-nascido, não sabendo a autora seu paradeiro, comprovando-se o alegado fato descrito pela r. sentença que concedeu o divórcio (fls. 13/17), a qual o de cujus sem paradeiro conhecido foi citado por edital, faz jus ao benefício.
Está isenta do pagamento de custas processuais a Autarquia Previdenciária, pelo disposto na Lei nº 8.620/93, art. 8º, § 1º.
Mantêm-se os honorários advocatícios.
Apelação e Remessa Oficial parcialmente providas" TRF 3ª Região, 1ª Turma, AC 504862, proc. 1999.03.99.060414-1-SP, DJ 20.02.2001, p. 139.99.
"Previdenciário. Pensão por morte. Esposa desquitada que não recebe alimentos mas que vive com o ex-marido em união estável. Cabimento. Não aplicabilidade do art. 13 do Dec. 89.312/84.
Muito embora o art. 13 do Dec. 89.312/84, vigente à época do óbito, estabelecesse que o cônjuge desquitado, separado judicialmente ou divorciado sem direito a alimentos não faz jus às prestações da previdência social, as provas dos autos mostram que a autora dependia economicamente do falecido, situação que se sobrepõe sobre o citado dispositivo legal.
Desprovido de fundamentação a alegação de que como a autora trabalhava numa padaria, era o de cujus que dependia dela.
O termo a quo do benefício é o óbito, nos termos do art. 48 do Dec 89.312/84.
Apelação não provida" TRF 3ª Região, Rel. Juiz André Nabarrete, AC 272190, proc. 95.03.071024-3-SP, DJ 20.02.2001, p. 618.100.
"Previdenciário e processual civil. Apelo adesivo deserto. Agravo retido. Não-conhecimento. Pensão por morte. Dispensa de alimentos. Dependência econômica. Expurgos inflacionários. Juros. Citação.
I - O art. 523, § 4º do CDC, dispõe expressamente que não cabe o agravo retido da decisão que inadmite a apelação.
II - A dispensa de alimentos, por ocasião da separação judicial não caracteriza ausência de dependência econômica ao cônjuge, por se tratar de direito irrenunciável.
III - A correção monetária deve refletir a efetiva desvalorização da moeda, devendo-se incluir os expurgos inflacionários do governo na conta de liquidação da sentença. Precedentes do STJ.
IV - Os juros moratórios nas ações previdenciárias são devidos desde a citação. Precedentes do STJ.
V - Agravo retido não conhecido. Apelação e Remessa parcialmente providas" TRF 5º Região, 1ª Turma, AC 136458, proc. 98.0515893-4-PB, DJ 19.02.2001, p. 69.101.
"A viúva recasada, ainda que o seja somente no religioso, não perde o direito à pensão, se não resulta melhoria da situação econômica" TFR, Apelação n. 120745 (ADCOAS n. 117218/88)102.
"Previdência Social. Direito à pensão. Situação da mulher desquitada. O fato de, no acordo de desquite, existir cláusula de renúncia ou dispensa de alimentos, não impede que a mulher desquitada se habilite à pensão previdenciária deixada pelo antigo marido. Segundo a Súmula 379, do STF, a cláusula não tem validade" TRF, AC 30535-GB, DJ 22.11.1971103.
"Previdência Social. Tem direito à pensão previdenciária a viúva que se desquitara amigavelmente do segurado, dele recebendo, para assegurar a sua subsistência honesta e suficiente, certa quantia global, em vez de prestações alimentícias mensais. Não se lhe aplica o art. 14 da Lei nº 3.807/60. Honorários de advogados arbitrados pela sentença na taxa habitual de 20% em relação ao valor mediano da causa não devem ser reduzidos" TRF, AC 29177-MT, DJ 19.04.1971104.
"Administrativo. Previdenciário. Rateio da pensão por morte de servidor entre ex-esposa e companheira. Dependência econômica comprovada. Jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que o direito à pensão por morte de ex-marido independe do fato de a ex-esposa receber alimentos, fazendo-se necessário, unicamente para o reconhecimento do direito à comprovação de que esta necessita do benefício para seu sustento. Precedentes. Apelação e Remessa Oficial improvidas" TRF 5ª Região, 1ª Turma, Rel. Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, AC 128878, proc. 97.05.44024-7-PB, DJ 19.01.2001, p. 65.105.
"Previdenciário. Pensão por morte de ex-marido. Separação judicial sem recebimento de pensão. Dependência econômica comprovada. Pedido procedente.
1 - A mulher que dispensou a prestação de alimentos em processo de desquite, conserva o direito à pensão por óbito do ex-marido, desde que comprovada a necessidade do benefício (Súmula 64 do extinto TFR).
2 - Conquanto separada judicialmente sem receber pensão alimentícia , a autora dependia do ex-marido economicamente. Logo, faz jus ao benefício da pensão.
3 - Apelação a que se nega provimento" TRF 1ª Região, 2ª Turma, Rel. Jirair Aram Meguerian, AC 01000376971, proc. 1997.010.00.37697-1-BA, DJ 03.02.2000, p. 16.106.
"Previdenciário. Pensão por morte. Cônjuge separado judicialmente. Dispensa de pensão alimentícia. Necessidade econômica posterior. Comprovação.
Desde que comprovada a ulterior necessidade econômica, o cônjuge separado judicialmente, ainda que tenha dispensado a pensão alimentícia, no processo de separação, tem direito à percepção de pensão previdenciária em decorrência do óbito do ex-marido" STJ RESP 177350. Proc. 1998.00.41580-7, SP, 6ª Turma, DJ 15.05.2000, p. 209.107.
"Instituto de Previdência do Estado de São Paulo. Pensão pleiteada por ex- mulher, a quem o falecido, por acordo feito em divórcio, contribuía com alimentos. Instituição da concubina como única beneficiária. Concordância desta com o pedido. Inadmissibilidade. Indisponibilidade da matéria.
Extinção da obrigação de pagar alimentos com a morte do alimentante. Inteligência do art. 148, § 3º, da Lei Complementar Estadual 180/78. Voto vencido".
Observa-se, ainda, que não seria justa a concessão do benefício apenas ao companheiro quando presente uma relação de dependência econômica do ex-cônjuge, mesmo que porventura, naquele momento, não esteja dispondo de seus direitos de perceber alimentos.
A manutenção do benefício apenas à companheira infringiria os princípios de nosso Ordenamento Jurídico, da Justiça Social, da igualdade e da solidariedade, infringindo, consequentemente, os princípios basilares da Previdência Social.
O ideal seria que, preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, assentados nos princípios da Previdência Social, fosse concedido aos ex-cônjuges a pensão por morte, sem a sempre necessária intervenção do Poder Judiciário.
