A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE EXTERNO DA FUNÇÃO REGULATÓRIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

14/11/2013Edmundo Ériton Gomes De Miranda Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor. Doutrina Vinculada DEDICATÓRIA In memoriam do Professor Marcos Juruena Villela Souto, a quem devo os primeiros e decisivos passos para a realização deste trabalho. RESUMO: O Tribunal de Contas da União vem desenvolvendo, nos últimos anos, atividade de controle externo junto às agências reguladoras independentes. Este artigo analisa os fundamentos constitucionais desta atuação para aferir sua legitimidade. Com foco nas noções de função regulatória, princípio da eficiência, fiscalização financeira, auditoria operacional, concessões de serviço público, busca-se aferir qual a interpretação conforme a Constituição. Deve o intérprete do Direito observar os postulados do legislador racional e da correção funcional. Conclui-se que, em regra, o Tribunal de Contas da União não possui legitimidade constitucional para controlar os atos finalísticos das agências reguladoras independentes. PALAVRAS-CHAVE: Tribunal de Contas da União; função regulatória; controle externo; legitimidade constitucional. ABSTRACT: The Federal Court of Audit has been developing in recent years, activities of external control with independent regulatory agencies. This article analyzes the constitutional foundations of this activity to gauge its legitimacy. With a focus on the notions of regulatory function, principle of efficiency, financial supervision, auditing, public service concessions, it seeks to ascertain what interpretation under the Constitution. Should the interpreter's duty to observe the tenets of rational legislator and functional correctness. We conclude that, as a rule, the Court of Audit has no constitutional legitimacy to control the finalistic acts of independent regulatory agencies. KEYWORDS: Court of Audit; regulatory function; external control; constitutional legitimacy. SUMÁRIO: Introdução; 1 Panorama sobre o controle da função administrativa regulatória; 2 A polêmica acerca do controle externo da função regulatória; 3 O “móvel” da função regulatória; 4 O princípio da eficiência; 5 A fiscalização financeira ou orçamentária: gênero; 6 A fiscalização ou auditoria operacional; 7 Parâmetros da fiscalização financeira ou orçamentária: legitimidade, economicidade e legalidade; 8 As concessões e os recursos públicos; 9 A concessão patrocinada; Conclusão; Referências. INTRODUÇÃO A figura da agência reguladora independente não afasta as regras de controle da Administração Pública. A expressão “independente” pode causar certa perplexidade à primeira vista, contudo o regime jurídico das agências reguladoras independentes é perfeitamente compatível com a Constituição de 1988. De fato, o que se busca com a denominada “independência” é o afastamento da interferência política em relação ao juízo técnico que deve orientar a atuação das agências reguladoras. O próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 1668 MC/DF, teve oportunidade de se manifestar no sentido de que a citada “independência” não afasta, por si, o controle por parte da própria Administração Pública, de maneira direta, pelo Ministro de Estado da área e, de maneira indireta, pelo Presidente da República. Na verdade, o que encerra a alusão à citada independência é a autonomia, em si, do serviço, valendo notar que está vinculada a um Ministério. Destarte, o regime autárquico especial, está longe de revelar a existência de uma entidade soberana, afastada do controle pertinente. Não obstante a possibilidade do controle sobre as atividades das agências reguladoras independentes, já reconhecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, é lícito questionar: dentro do complexo sistema de controle da Administração Pública, a quem cabe efetuar o controle das agências reguladoras? Qualquer órgão que tenha alguma atribuição de controle poderá interferir em atos definidos como regulatórios? O referido questionamento tem fundamento no postulado do legislador racional, um topos hermenêutico, que, embora não integre o elenco dos princípios da interpretação constitucional, até porque os precede e transcende, para ela, se mostra de fundamental importância. O jurista antropormofiza a figura do legislador ideal e, desde logo, atribui-lhe os divinos predicados - ele é singular, imperecível, único, consciente, finalista, onisciente, justo, onipotente, coerente, onicompreensivo, econômico, preciso e operativo - de que precisa para otimizar o direito positivo e, por essa forma, preservar as valorações subjacentes às opções normativas, ocultando, por outro lado, a ideologia que as motivou. Com efeito, se o legislador real é racional - inclusive, e sobretudo, o constituinte -, não se podendo duvidar dessa premissa nem submetê-la a testes de refutação, impõe-se a conclusão lógico-descritiva de que o ordenamento jurídico, que ele institui à sua imagem e semelhança, também ostenta esse predicado, com todas as suas benéficas consequências. Por isso, a título de exemplo, afirma-se categoricamente que no ordenamento não existem lacunas, nem redundâncias, nem contradições; que ele preciso, finalista, operativo e dinâmico (Mendes; Coelho; Branco, 2010, p. 172). Afora o postulado do legislador racional, cumpre-se destacar o princípio hermenêutico da correção funcional, assim definido: Derivado, igualmente, do cânone hermenêutico da unidade da Constituição, que nele também se concretiza, o princípio da correção funcional tem por finalidade orientar os intérpretes da Constituição no sentido de que, instituindo a norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartição de competências, não podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatório-funcional nela estabelecido, como é o caso da separação dos poderes, cuja observância é consubstancial à própria ideia de Estado de Direito. (Mendes; Coelho; Branco; 2010, p. 176) Com base nestes postulados hermenêuticos, este trabalho analisará a relação entre as agências reguladoras independentes e o Tribunal de Contas da União, a qual é também uma relação entre Poder Executivo e Poder Legislativo. O Tribunal de Contas da União vem desenvolvendo, nos últimos anos, sua atividade de controle externo junto às agências reguladoras independentes, notadamente sobre aquelas que regulam o setor de infraestrutura (transporte, telefonia e energia). Do ponto de vista jurídico, a legitimidade de sua atuação encontra respaldo em uma interpretação dada pelo Tribunal de Contas da União aos dispositivos constitucionais que definem a sua competência e na sua Lei Orgânica. Todavia cabe questionar se esta interpretação do Tribunal de Contas da União que legitimou sua atividade de controle externo sobre as atividades finalísticas das agências reguladoras independentes observou os postulado hermenêutico do legislador racional e o princípio hermenêutico da correção funcional. De fato, o regime jurídico estabelecido para as agências reguladoras buscou criar um ambiente favorável aos investimentos de infraestrutura tão necessários para o desenvolvimento econômico do País, os quais se caracterizam pelas grandes quantias de capital investidas e por serem investimentos de longo prazo. O investidor privado necessita de regras claras e estáveis, em outras palavras, de segurança jurídica para efetuar os seus investimentos. A “independência” das agências reguladoras enseja a criação deste ambiente favorável para os investimentos privados, contudo, como se afirmou acima, elas não estão isentas de qualquer tipo de controle, na verdade, estão submetidas a um controle ímpar. Por fim, cumpre questionar se a natureza das atividades finalísticas das agências reguladoras se enquadra naquelas sobre as quais o Tribunal de Contas da União deve atuar. Neste trabalho, serão abordados diversos tópicos acerca da atividade regulatória e da atividade de controle externo, os quais poderão auxiliar na elucidação do seu objeto: pode o Tribunal de Contas da União exercer legitimamente a atividade de controle externo sobre as atividades finalísticas das agências reguladoras independentes? 1 PANORAMA SOBRE O CONTROLE DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA REGULATÓRIA Neste tópico, apresentaremos um panorama acerca do sistema de controle ao qual estão sujeitas as agências reguladoras independentes. Como foi afirmado anteriormente, a “independência” dos órgãos reguladores não exclui os atos de controle. Entretanto, o controle das atividades regulatórias se desenvolve dentro de um regime específico. Para compreender a relação específica entre as agências reguladoras independentes e o Tribunal de Contas da União, é necessário estudar o contexto no qual ela está inserida. O controle dos atos regulatórios poderá ser de natureza administrativa, parlamentar ou jurisdicional. No que se refere ao controle administrativo dos atos regulatórios, temos o seguinte quadro: A própria agência reguladora pode controlar os seus atos sob os aspectos da legalidade e da conveniência, daí resultando a possibilidade de anulação daqueles que contrariam a lei e, no que concerne ao aspecto da conveniência, o ato, embora válido, pode ser desfeito por revogação (não atingindo os efeitos pretéritos); não há necessidade da interferência de outro Poder - Verbete nº 473 da súmula do Supremo Tribunal Federal. É claro que o chefe do Executivo não está impedido de anular atos ilegais - CF, art. 84, II -, mas não pode revê-los para substituir o juízo de valor da agência. (Souto, 2005, p. 381) No mesmo sentido, parece ser o entendimento atual do Executivo Federal. A Advocacia-Geral da União, no Parecer nº AC-51/2006, no qual analisou um conflito de competência entre o Ministério dos Transportes e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq, manifestou-se sobre a possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio ao Ministério supervisor, a fim de invalidar ou revogar uma decisão da agência reguladora. PORTO DE SALVADOR - THC2 - DECISÃO DA ANTAQ - AGÊNCIA REGULADORA - CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO PELO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES - SUPERVISÃO MINISTERIAL - INSTRUMENTOS - REVISÃO ADMINISTRATIVA - LIMITAÇÕES - I - O Presidente da República, por motivo relevante de interêsse público, poderá avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal (DL 200/1967, art. 170). II - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta. III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da revisão administrativa ministerial, não pode ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores contra as decisões das agências reguladoras adotadas finalisticamente no estrito âmbito de suas competências regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às políticas públicas definidas para o setor. IV - No caso em análise, a decisão adotada pela Antaq deve ser mantida, porque afeta à sua área de competência finalística, sendo incabível, no presente caso, o provimento de recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agência pelo Ministério dos Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial do Parecer CONJUR/MT nº 244/2005. [...] Portanto, podemos asseverar que o controle administrativo dos atos regulatórios será legítimo quando ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta. No que concerne ao controle jurisdicional dos atos regulatórios, temos o que se segue: Por força do princípio da unidade da jurisdição, as decisões dos órgãos reguladores podem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário, o que não ocorreria no sistema do contencioso administrativo, que prevê uma instância própria para o controle dos feitos da Fazenda Pública. Vale, no entanto, invocar o princípio da separação de poderes para evitar a interferência jurisdicional sobre a valoração técnica e ponderação inerentes à regulação de setores da economia. [...] Ainda que se trate de ato discricionário ou decorrente da interpretação de um conceito jurídico indeterminado, o ato poderá ser anulado pelo Judiciário, desde que atacando vícios nos seus elementos, o que inclui a motivação e a finalidade manifestamente mal avaliadas ou em desvio. O Judiciário só pode anular o ato ilegal, desde que provocado para tanto, já que não atua de ofício; não pode exercer o controle da conveniência e da oportunidade, privativo do administrador. Nessa provocação deve ser incentivado o controle social, como técnica de legitimação tanto da ação do regulador como do controle pelo julgador. Não deve caber ao Judiciário substituir o juízo técnico, resultante de ponderação promovida por um órgão regulador, pelo seu, salvo no caso de zona de certeza de sua manifesta irrazoabilidade ou de inobservância da aplicação das normas que regem os atos regulatórios. (Souto, 2005, p. 382) Por fim, temos o controle pelo Legislativo, que, de acordo com a lição de Marcos Juruena Villela Souto: Com relação aos atos normativos das agências reguladoras, não pode nem anular, nem revogar os atos considerados exorbitantes dos limites legais, podendo, unicamente, sustar os seus efeitos na parcela que exorbite da legalidade, conforme previsto no art. 49, V, da Constituição Federal. (Souto, 2005, p. 381) Ainda no âmbito do controle parlamentar, tendo em vista que as agências reguladoras integram a Administração Pública, ficam sujeitas ao controle financeiro nos termos do art. 70 da Constituição, que submete as pessoas físicas e jurídicas gestoras de bens e recursos públicos ao exame do Tribunal de Contas na apreciação dos valores apresentados. De fato, não é sem motivo que a fiscalização da atividade financeira e do orçamento do Estado esteja prevista na parte dedicada ao Poder Legislativo, pois cabe a este, tradicionalmente, o poder financeiro, pois antes de legislar, autorizava a cobrança de tributos e consentia nos gastos públicos (no taxation without representation). A atribuição a um órgão distinto do Executivo, da função fiscalizadora de suas contas, é uma conquista das Constituições democráticas. Isso não exclui, contudo, a capacidade de autofiscalização (controle interno), exercida pelos Poderes de Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), por meio de órgãos próprios integrantes da sua estrutura administrativa, conforme dispõe o art. 74 da Constituição Federal (Carvalho, 2010). De fato, não há qualquer dúvida sobre a sujeição das agências reguladoras ao controle dos Tribunais de Contas, no que se refere aos seus atos de gestão financeira. Contudo, para vários doutrinadores, este fato não inclui no controle financeiro o exame de ações ou omissões que não impliquem gestão de recursos, sob pena de substituir-se ao administrador competente, violando o princípio fundamental da Tripartição das Funções do Estado (Souto, 2005). Não obstante, em 1998, o Tribunal de Contas da União criou uma unidade técnica voltada para análise dos processos de privatização e para o controle da atuação dos órgãos reguladores: a Secretaria de Fiscalização de Desestatização - SEFID. A partir de então, houve uma divisão interna das competências do Tribunal de Contas da União. A SEFID ficou incumbida de verificar a atuação finalística das agências reguladoras e o acompanhamento dos atos de gestão orçamentária e financeira destas ficou a cargo de outros órgãos internos. Conforme Zymler e Almeida (2008, p. 162), “toda a força de trabalho da SEFID foi alocada para avaliar, do ponto de vista operacional, os atos associados à regulação dos serviços públicos”. Portanto, o Tribunal de Contas da União tem atuado de forma sistemática no controle das atividades finalísticas das agências reguladoras, especialmente aquelas referentes à prestação de serviços públicos. Estudado o quadro geral do controle das atividades regulatórias, cumpre encetar a análise da atividade de controle específica desempenhada pelo Tribunal de Contas da União sobre as atividades finalísticas das agências reguladoras independentes. 2 A POLÊMICA ACERCA DO CONTROLE EXTERNO DA FUNÇÃO REGULATÓRIA Na doutrina, já é possível encontrar manifestações acerca da legitimidade do controle externo da regulação pelo Tribunal de Contas da União. Vamos expor sumariamente os principais argumentos apresentados pela doutrina acerca do tema. Desta forma, o leitor tomará consciência do nível de divergência no qual está envolvida a matéria. Para aqueles que defendem a legitimidade da atuação do Tribunal de Contas da União sobre as atividades finalísticas das agências reguladora independentes, a Corte de Contas, além do exame da legalidade, deve verificar a eficiência e a economicidade da atuação das agências reguladoras. Ressaltam a natureza principiológica da economicidade (art. 70 da CF) que impõe ao Tribunal de Contas da União um importante esforço hermenêutico no sentido de conferir eficácia ao referido comando constitucional. Esta competência decorre da Constituição Federal, especificamente da que autoriza a realização de auditorias operacionais (Zymler; Almeida, 2008). Para eles, as agências reguladoras independentes padecem de um déficit de legitimidade, que pode ser minimizado pelo controle externo, uma vez que este confere mais transparência às ações dos órgãos reguladores e afere a aderência dessas ações às leis e regulamentos, bem como às políticas setoriais traçadas pelas instâncias competentes (Zymler; Almeida, 2008). Os pareceres técnicos do Tribunal de Contas da União podem ajudar a esclarecer muitas questões controvertidas relativas à regulação. Assim, uma atuação oportuna do Tribunal de Contas diminuirá a quantidade e a complexidade dos litígios que seguramente serão levados à apreciação do Poder Judiciário. Some-se a isso o fato de o Judiciário não possuir, atualmente, a expertise necessária para responder tempestiva e adequadamente a questões versando sobre regulação (Zymler; Almeida, 2008). Por fim, para os defensores da legitimidade da atuação do Tribunal de Contas da União, a consagração do princípio da eficiência como um dos princípios fundamentais da Administração Pública, em conformidade com a Emenda Constitucional nº 19, engendrou novos deveres para o administrador público e, consequentemente, para o controle. Antes da promulgação da emenda, os agentes públicos deveriam atender à legalidade dos atos administrativos, contudo, após a emenda, tanto o administrador quanto o auditor devem se dedicar à análise concomitante da legalidade e da eficiência. Por conseguinte, o Tribunal de Contas da União não só pode como deve atuar buscando dotar as ações das agências da maior eficiência possível (Zymler; Almeida, 2008). Do outro lado, temos aqueles que entendem que a atuação do Tribunal de Contas da União se desenvolve basicamente em três áreas: auditoria financeira e orçamentária; julgamento das contas dos administradores e responsáveis por bens e valores públicos; e emissão de parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Executivo. Logo, conforme os ditames da Constituição Federal, é próprio do controle externo examinar as contas das entidades da Administração direta e indireta, à luz dos princípios da legalidade, legitimidade e economicidade. É essencial para que se abra a possibilidade de fiscalização, tratar-se efetivamente de uso de dinheiro público, quando então até as pessoas privadas estarão sujeitas à prestação de contas (Barroso, 2002). Escaparia às atribuições dos Tribunais de Contas o exame das atividades dessas autarquias especiais quando elas não envolvam dispêndio de recursos públicos. Não caberá à Corte de Contas avançar a atividade fiscalizadora sobre a atividade-fim da agência reguladora, sob pena de violação do princípio da separação de poderes. Nada, rigorosamente nada, no Texto Constitucional o autoriza a investigar o mérito das decisões administrativas de uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as características especiais de uma agência reguladora. Não pode o Tribunal de Contas procurar substituir ao administrador competente no espaço que a ele é reservado pela Constituição e pelas leis. O abuso seria patente. Aliás, nem mesmo o Poder Legislativo, órgão que é coadjuvado pelo Tribunal de Contas no desempenho do controle externo, poderia praticar atos dessa natureza (Barroso, 2002, p. 304). Este trabalho aprofundará a análise de alguns dos argumentos apresentados acima. Para tanto, é necessário primeiramente analisar o conceito de “função regulatória”, pois a discussão acerca da legitimidade do controle externo da atividade regulatória pressupõe a compreensão do seu conceito. 3 O “MÓVEL” DA FUNÇÃO REGULATÓRIA Dentro do esquema de separação dos poderes - Executivo, Legislativo e Judiciário -, a função regulatória se localiza na função executiva, pois trata-se de uma atividade administrativa, muito embora, à primeira vista, possa transparecer ser uma atividade quase-legislativa e quase-judicial, conforme a terminologia de Tércio Sampaio Ferraz Junior. A doutrina ensina que a função executiva incorpora à função normativa, a hierárquica, a sancionatória e a discricionária. A função regulatória engloba todas essas funções, se distinguindo por ser orientada por critérios técnicos e não políticos. Para Souto (2005, p. 40), uma vez que o Estado não pode prover todas as necessidades públicas, resta-lhe orientar e fiscalizar como essas necessidades serão providas pelos particulares, sendo esse o espírito da regulação, o qual não se confunde com a formulação de políticas públicas. O mecanismo, em apertadíssima síntese, envolve o recebimento do poder político pela autoridade eleita, com as instruções de atendimento do interesse geral (mediante o acolhimento de um determinado programa político no processo eleitoral); o agente político formula a política pública que, para atender ao interesse geral, deve ser executada com eficiência; aí entra a atividade regulatória, expedindo diretrizes para a eficiente implementação da política pública sufragada. Esse o limite da função regulatória, traduzindo em comandos técnicos a orientação normativa, executiva ou judicante, para a implementação de uma política pública. Não há, pois, discricionariedade ampla na atuação dos agentes econômicos, mas mera integração técnica do comando leal que reflete uma decisão política (Souto, 2005, p. 40). A noção de eficiência é fundamental para o pleno entendimento da regulação. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, cuja concretização dependerá do exercício da competência discricionária. A lei cria o dever de eficiência, cabendo à regulação definir como ele será concretizado. Neste caso, é possível referir-se a uma discricionariedade técnica. Como a regulação busca compatibilizar a eficiência econômica com a satisfação do consumidor, podemos classificá-la em três tipos: a) regulação de monopólios: minimiza as forças de mercado por meio de controle de preços e da qualidade do serviço, uma vez que a competição não é viável; b) regulação para competição: viabiliza a sua existência e continuidade; c) regulação social: assegura a prestação de serviços públicos de caráter universal e a proteção do ambiental. A razão de ser da função regulatória é a orientação e acompanhamento do provimento das necessidades públicas pela iniciativa privada, ou seja, o poder público deixa de alocar recursos em determinadas atividades por entender que elas serão mais bem prestadas pelos particulares, restando-lhe nortear e fiscalizar a atuação destes. Fixada esta ideia, constata-se que o princípio da eficiência é o motor da atuação das agências reguladoras independentes, bem como um dos mais importantes fundamentos que legitimariam a atuação das Cortes de Contas sobre a atividade regulatória. Assim sendo, é necessário entender como este princípio se desenvolve no contexto da regulação. 4 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O princípio da eficiência foi positivado pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Este princípio surgiu no contexto da Reforma Administrativa do Estado, que buscou uma melhor gestão de recursos públicos e da atuação da própria Administração. Dele decorreram várias normas, muitas delas previstas na própria Constituição, tais como a avaliação de desempenho dos servidores públicos e dos prestadores de serviço público, com vista ao atrelamento da ação à qualidade do resultado. Para Souto (2005), os atos da Administração Pública devem atender aos padrões de qualidade e metas previamente fixadas, na busca da melhor relação custo/benefício. Disto decorrem os princípios da legitimidade e da economicidade, a que aludiremos mais a frente. No intento de melhorar a eficiência na prestação dos serviços públicos, surgiu o programa de desestatização, pois, para a sociedade, o que importa é a qualidade dos resultados, pouco importando que a sua execução seja pública ou privada. O que permanece intocável é a tutela pelo Estado do interesse público na prestação de um serviço público adequado para a população, daí surgindo a regulação como forma de alcançar este objetivo. A eficiência é o móvel da regulação do funcionamento do mercado; as falhas de mercado, que justificam a intervenção, têm na atividade regulatória o principal instrumento de prevenção e correção, já que a regulação envolve norma de resultado e não norma de conduta. A regulação buscará atingir tanto a eficiência alocativa quanto a eficiência produtiva (Souto, 2005, p. 196). A “eficiência” é um conceito jurídico indeterminado. Ela será definida nas normas e regulamentos funcionais ou de serviço, ou no contrato de concessão de serviços públicos. O que se quer dizer com isso é que não pode haver vários juízos, de cada consumidor ou Magistrado, sobre o que seja “serviço eficiente”; a eficiência deve ser regida objetivamente, dentro dos parâmetros estabelecidos na norma jurídica legal, reguladora, contratual, ou após um juízo técnico de ponderação (Souto, 2005, p. 196). Portanto, a postura mais racional é a de que a definição do que seja eficiência em cada caso concreto seja definida por único órgão, no caso da prestação de serviços públicos, pelas agências reguladoras independentes, as quais, pelo menos em tese, são as mais capacitadas para o exercício desta atribuição. Por mais fundamentados que sejam os juízos proferidos pelo Tribunal de Contas da União, não podem interferir nas definições de eficiência previstas nas normas regulamentares e nos contratos de concessão. De outra forma, em nome do princípio da eficiência, estaremos relegando a segundo plano outro princípio de mesma envergadura constitucional, qual seja, o da segurança jurídica. A iniciativa privada não investirá seus recursos sabendo que as regras do jogo regulatório poderão ser modificadas, a qualquer momento, tendo em vista a discrepância entre vários juízos técnicos acerca do que seja eficiência, como, por exemplo, aconteceria no caso de uma modificação na forma do cálculo da revisão das tarifas em razão de uma decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União. O modelo das agências reguladoras independentes coloca em situação de equilíbrio os dois referidos princípios, pois, de um lado, observa o princípio da eficiência, delegando a um órgão técnico a definição dos seus parâmetros, e, do outro lado, preserva o princípio da segurança jurídica, protegendo este órgão técnico de ingerências externas no mérito de suas decisões. Cumpre ressaltar que um juízo concebido com base em métodos científicos pode não ser o único possível, se tomarmos por base outra metodologia também científica. Em outras palavras, podem existir vários juízos técnicos sobre o mesmo assunto. Não é possível sabermos de antemão qual deles é o melhor. O que importa é que a definição por um deles seja feita em um regime de transparência, para que se possa aferir se todas as cautelas necessárias foram levadas em conta pelo regulador na hora tomar as suas decisões. Até aqui se identificaram as noções de “função regulatória” e “princípio da eficiência”, contudo a análise do tema demanda a fixação de conceitos relativos à atividade de controle desenvolvida pelo Tribunal de Contas da União, a começar pelos seus parâmetros: legitimidade, economicidade e legalidade. 5 A FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA OU ORÇAMENTÁRIA: GÊNERO Os defensores e opositores da legitimidade do controle externo da regulação pelo Tribunal de Contas da União partem de pré-compreensões diversas sobre a missão constitucional desta Corte de Contas, o que os leva necessariamente a conclusões divergentes. Para os que defendem o controle externo da regulação, o Tribunal de Contas da União tem a atribuição de aferir a legalidade, a legitimidade, a economicidade e a eficiência de todos os atos administrativos, independentemente de seu objeto. Do outro lado, tem-se aqueles que entendem que sua atuação está adstrita à determinada categoria de atos administrativos. Trata-se de um problema de hermenêutica jurídica, no qual temos duas possibilidades de interpretação, a nosso ver, uma conforme com a Constituição. A organização e as competências dos Tribunais de Contas estão previstas na Seção IX do Título IV da Constituição Federal, cujo título é “Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária”. Do título da seção já se pode extrair um primeiro argumento. O título fala em fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Se o constituinte quisesse atribuir aos Tribunais de Contas o controle da atividade administrativa, independentemente do seu objeto, não teria sido mais adequado uma redação como: “Do controle da atividade administrativa”? O caput do art. 70 da Constituição Federal especifica ainda mais os tipos de fiscalização: fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta. Com esta redação, o constituinte pretendeu: Erradicar qualquer dúvida a respeito da extensão do controle pretendido, na medida em que faz menção à fiscalização orçamentária, acrescentando a contábil, operacional, financeira e patrimonial. Ora, no orçamento há previsão para todos os aspectos mencionados, que, de resto, o compõem. Assim sendo, a mera fiscalização orçamentária implicaria fiscalização contábil, financeira, operacional e patrimonial. Poderia, pois, o constituinte ter adotado discurso mais escorreito, tendo preferido, todavia, a enunciação longa para afastar dúvidas a respeito (Bastos; Martins, 2002, p. 2). No mesmo sentido é a lição Moreira Neto (2009), que ressalta a extensão e redundância da dicção inicial do art. 70 da CF, afirmando que por gestão financeira deve-se entender todo o gênero, o qual engloba a gestão contábil, orçamentária, operacional e patrimonial. Portanto, as várias espécies de fiscalização referidas no caput do art. 70 da Constituição Federal fazem parte do gênero “fiscalização orçamentária ou financeira”. Na lição de Carvalho (2010, p. 1280), a “posição constitucional do Tribunal de Contas no Brasil é a de auxiliar o Poder Legislativo no controle da execução do orçamento e da aplicação do dinheiro público”. 6 A FISCALIZAÇÃO OU AUDITORIA OPERACIONAL No capítulo 2 do presente trabalho, foi trazida à baila a afirmação de que a fiscalização ou auditoria operacional é um dos principais fundamentos legitimadores da atuação do Tribunal de Contas. Neste tópico, testaremos a validade da assertiva de que a auditoria operacional é uma espécie do gênero “fiscalização financeira ou orçamentária”. Para isso, elencaremos alguns conceitos colhidos na doutrina: A fiscalização operacional concerne à execução orçamentária, isto é, ao cumprimento do projeto estabelecido no orçamento entre previsões de receita e despesas e sua real obtenção e aplicação. (Bastos; Martins, 2002, p. 4) Operacional - relacionado à verificação do cumprimento de metas, resultados, eficácia e eficiência da gestão dos recursos públicos. (Pascoal, 2010, p. 137) Quanto à fiscalização operacional, o consenso possível entende que trata-se do exame dos procedimento fixados para a arrecadação das receitas e realização dos gastos públicos, compreendidas obviamente as exigências para a liberação dos recursos financeiros. (Bonavides; Miranda; Agra, 2009, p. 1052) Controle operacional - entende-se o controle de resultado das operações de crédito e despesas que não estejam dispostas na Lei Orçamentária. (Alves, 2010, p. 501) Operacional - examina o modus procedendi de realizar a despesa pública. (Poletti, 2009, p. 266) Em todas as definições acima transcritas, podemos verificar que a auditoria operacional, a que se refere o inciso IV do art. 71 da Constituição Federal, é um tipo de fiscalização sobre a gestão das receitas e despesas públicas, ou seja, ela é, efetivamente, uma espécie do gênero “fiscalização financeira ou orçamentária”. Também podemos constatar que, quando a Carta Maior se refere à auditoria operacional, está instituindo um tipo de fiscalização que “direciona-se à supervisão das atividades administrativas quanto ao fiel cumprimento dos planos e programas e, especialmente, quanto ao atingimento dos resultados e metas específicas por eles visados” (Moreira Neto, 2009, p. 635). Assim, a auditoria operacional seria um instrumento para maximizar a otimização do princípio da eficiência na gestão administrativa. Data maxima venia, não pode o Tribunal de Contas da União empreender um esforço hermenêutico, com vistas à otimização do princípio da eficiência, atribuindo, para si, uma competência não prevista pela Constituição. Tal interpretação desconhece o princípio hermenêutico da correção funcional. Consequentemente, perturba o esquema organizatório-funcional estabelecido na Carta Magna. Como se sabe, os atos regulatórios não são atos de gestão de recursos públicos, portanto estão fora do alcance do Tribunal de Contas da União. Mesmo que uma lei ou qualquer outro ato normativo atribuísse ao Tribunal de Contas da União o poder de fiscalizar os atos regulatórios da Administração Pública, estes atos normativos padeceriam do vício da inconstitucionalidade. O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na Constituição Federal, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outro dois; [...] Não podem as legislações complementar ou ordinária e as Constituições Estaduais prever outras modalidades de controle que não as constantes da Constituição Federal, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes; o controle constitui exceção a esse princípio, não podendo ser ampliado fora do âmbito constitucional. (Di Pietro, 2010, p. 743) 7 PARÂMETROS DA FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA OU ORÇAMENTÁRIA: LEGITIMIDADE, ECONOMICIDADE E LEGALIDADE A fim de corroborar o que foi dito até aqui acerca da natureza financeira ou orçamentária da atividade de fiscalização desempenhada pelo Tribunal de Contas da União, será feita uma análise dos conceitos dos parâmetros da fiscalização, previstos no art. 70 da Constituição Federal: legitimidade, economicidade e legalidade. Para Souto (2005, p. 197), “o controle da legitimidade envolve um juízo político, sendo exercido pelos agentes políticos, especialmente no momento em que aprecia as contas da Administração e no julgamento dos crimes de responsabilidade”. Disto decorre o princípio da responsividade, cuja noção é desenvolvida pelo Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Se responder pela ilegalidade é dever tão antigo quanto o próprio Direito, responder pela ilegitimidade é tão recente quanto a consolidação histórica da democracia como regime dominante na cultura ocidental. O princípio da responsividade vem, por isso, complementar o princípio da responsabilidade e ampliar-lhe os efeitos, além da legalidade estrita, para inspirar e fundar ações preventivas, corretivas e sancionatórias do Direito Administrativo voltados à preservação do princípio democrático e da legitimidade, como qualidade que dele decorre. Na verdade, tomada em seu sentido mais dilatado, a responsividade, tal como surgiu nos estudos empreendidos sobre a participação política, é princípio instrumental da democracia, uma vez que se destina a salvaguardar a legitimidade, ou seja, a conciliar a expressão da vontade popular, democraticamente recolhida, com a racionalidade pública. Por isso, apresentada como complemento atualizador da responsabilidade, a responsividade é a esperada reação governamental nas democracias - a ser fiscalizada e exigida - em concordância e obediência à vontade dos governados. Neste sentido, a responsividade está para a realização do Estado Democrático assim como a clássica responsabilidade está para a realização do Estado de Direito. Nesta mesma linha de ideias, responsabilidade e responsividade são princípios que se complementam para a construção de um conceito integrado de Estado Democrático de Direito, tal como originalmente formulado na Lei Fundamental de Bonn e difundido nas Cartas congêneres contemporâneas. Em razão do exposto, pode-se afirmar que nas democracias contemporâneas, tem-se hoje a responsividade como um dever jurídico autônomo dos agentes do poder público, sempre que disponham de competência para perfazer escolhas discricionárias para atenderem (responderem) adequadamente às demandas da sociedade. Efetivamente, a responsividade democrática é devida pelos agentes públicos desde os estamentos legislativos do Estado até os executivos, pois a partir da formulação da lei as manifestações já devem ser legítimas, embora seja nos meandros e nos graus da aplicação discricionária que se faz mais particularmente exigente o dever de legitimidade administrativa, o que representa um formidável desafio para o desenvolvimento coerente da responsividade, como um novo tipo de controle específico de legitimidade a ser aperfeiçoado, profundamente imbricado no controle da discricionariedade. (Moreira Neto, 2009, p. 92) Da lição acima transcrita podemos concluir que o controle da legitimidade está profundamente relacionado com o controle da discricionariedade. Neste sentido parece ser a lição de Carvalho Filho (2009, p. 956), que, “ao referir-se à legitimidade, depois de se ter referido à legalidade, a Constituição parece ter admitido um controle externo de mérito por parte do Congresso, no aspecto financeiro”. Na mesma linha, Afonso da Silva (2008, p. 750) assevera que “o controle da legitimidade que a constituição tem como diverso da legalidade, de sorte que parece assim admitir exame de mérito a fim de verificar se determinada despesa, embora não ilegal, fora legítima, tal como atender a ordem de prioridade, estabelecida no plano plurianual”. Sendo a legitimidade a qualidade daquilo que observa o princípio democrático, o seu controle será feito por agentes políticos, que, no caso do art. 70 da Constituição Federal, será exclusividade do Congresso Nacional. O Tribunal de Contas da União é um órgão técnico e, por esta razão, sofre da mesma falta de legitimidade democrática das agências reguladoras. Os dirigentes das Cortes de Contas não são eleitos, da mesma forma que acontece nas agências. Por isso, uma decisão do Tribunal de Contas recomendando ou determinando algum comportamento por parte das agências reguladoras não suprirá o seu alegado “déficit de legitimidade”. O controle de legitimidade, referido no art. 70 da Constituição, refere-se ao controle da discricionariedade da atividade financeira da Administração, e não da atividade administrativa como um todo. Não podemos olvidar que a atividade administrativa não se restringe a gestão de recursos públicos, existindo outros aspectos, como a regulação, os quais não envolvem, pelos menos de forma imediata, o gerenciamento dos recursos do Erário. O art. 70 busca proteger especificamente o aspecto financeiro da atividade administrativa. O controle de economicidade é técnico, envolvendo o juízo da obtenção da melhor relação custo-benefício, da adequação dos capitais empregados aos resultados obtidos (Souto, 2005). Por se tratar de um juízo de natureza técnica, diferentemente do que ocorre com o controle da legitimidade, a aferição da economicidade é atribuível ao Tribunal de Contas. No conceito de Carvalho Filho (2010), podemos constatar claramente que estamos tratando do controle da atividade financeira do Estado. Para ele, o controle da economicidade enseja a verificação, pelo órgão controlador, da existência, ou não, dos princípios da adequação e da compatibilidade, referentes às despesas públicas. Julgamos de suma importância reproduzir o ensinamento de Justen Filho acerca do controle da economicidade, pois nele encontraremos a questão relativa ao momento do controle, o qual deve ter por parâmetro o conhecimento vigente no momento da decisão administrativa. A economicidade compreende os diversos ângulos da eficiência econômica. Indica a utilização mais satisfatória e eficiente dos recursos públicos, com o menor dispêndio possível para a realização dos fins buscados. No entanto, não tem cabimento invalidar a decisão adotada por ter-se revelado, a posteriori, menos adequada do que outra, ressalvadas as hipóteses em que, no momento em que adota, já existiam fundamentos para impugnar a escolha. A economicidade da decisão pode (deve) ser investigada segundo as condições contemporâneas à sua edição. Não pode exigir do gestor da coisa pública o dom sobre-humano do conhecimento do futuro. Não há forma de eliminar o risco de frustração da eficiência da decisão em virtude da imprevisível conjugação de fatos supervenientes. Quando existam diversas previsões sobre o futuro, entre si incompatíveis e cada qual respaldada por posições técnico-científicas igualmente respeitáveis, não se poderá reprovar a escolha por alternativa que se revelar inadequada posteriormente. Não se poderá afirmar que o desastre era previsível quando existiam previsões diversas e contraditórias, todas apoiadas em teorias e doutrinas científicas. (Justen Filho, 2010, p. 1161/1162) A lição acima transcrita aplica-se também à atividade regulatória, como já defendemos anteriormente. Não se pode exigir do regulador o dom sobre-humano do conhecimento do futuro. Não é possível eliminar de forma absoluta a frustração da eficiência de uma decisão regulatória em virtude da superveniência de fatos imprevisíveis. Diante de diversos juízos técnicos-científicos igualmente respeitáveis, não se poderá reprovar a escolha daquele que se revelar inadequada no futuro. Portanto, os órgãos controladores só podem exigir das agências reguladoras que as suas decisões sejam fundamentadas com base no conhecimento técnico, mesmo que haja outras posições igualmente cientificamente defensáveis. Por fim, temos o controle da legalidade, no qual se “exige que, nos procedimentos de fiscalização, os órgãos encarregados do controle da coisa pública verifiquem se a aplicação dos recursos públicos ocorreu nos termos do ordenamento jurídico” (Pascoal, 2010, p. 137). Poletti (2009, p. 266) entende que o princípio da legalidade está vinculado ao princípio geral da legalidade dos atos administrativos, “no caso aqueles que dizem respeito à arrecadação da receita, à fiscalização de despesas ou que comprometam uma e outra”. Assim, restou demonstrado que o controle da legalidade, legitimidade e economicidade, a que se refere o art. 70 da Constituição Federal, se restringe ao controle da atividade administrativa exclusivamente no seu aspecto financeiro. 8 AS CONCESSÕES E OS RECURSOS PÚBLICOS Neste último capítulo, apresentaremos um exemplo prático que corrobora a afirmação feita anteriormente, no sentido de que os atos classificados como regulatórios não são atos de gestão de recursos públicos, consequentemente fora da alçada do Tribunal de Contas da União. As concessões são contratos administrativos, por meio dos quais a Administração Pública transfere a um particular a realização e exploração, por sua conta e risco, de uma obra ou serviço público, cabendo a este o direito de remunerar-se através da cobrança de uma tarifa, paga pelo usuário do serviço. Nas palavras de Souto (2005, p. 315), as concessões “representam a clássica técnica de regulação, sendo o termo de contrato um marco regulatório em si próprio, que incorpora um conjunto de decisões do regulador acerca da interpretação dos conceitos de eficiência envolvidos no segmento regulado”. Ao poder público cabe fiscalizar a qualidade do serviço, ou seja, a observância dos princípios da universalidade, modicidade, continuidade, cortesia, atualidade e eficiência na prestação. Ao particular cabe prestar o serviço com observância do referidos princípios, sendo remunerado pela tarifa paga pelos usuários. A tarifa tem por objetivo remunerar o capital investido, viabilizar a manutenção do serviço, custear o desenvolvimento de novas tecnologias e proporcionar o justo lucro ao particular. Portanto, nas concessões, o poder público, em regra, não investe recursos nem pessoal, pois todo investimento é feito pelo concessionário, o qual coloca seus recursos à disposição da coletividade, cabendo-lhe o lucro da exploração da atividade (Souto, 2005). 9 A CONCESSÃO PATROCINADA Cumpre ressaltar uma situação excepcional na qual o poder concedente poderá remunerar o concessionário com recursos públicos. Trata-se da hipótese prevista no art. 11 da Lei nº 8.987/1995, in verbis: No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor do concessionário, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados com ou sem exclusividade, com vista a favorecer a modificar das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei. O poder concedente poderá adotar forma diversa da tarifa para remunerar o concessionário, inclusive o pagamento pelo poder público, dos serviços prestado ou a concessão de direito real de uso, sempre levando em consideração o interesse público e o princípio da moralidade (Souto, 2004). Essa afirmação poderá parecer, prima facie, contraditória com o conceito de concessionário, previsto no art. 2º, III, da Lei nº 8.987/1995, o qual prevê que ele deve demonstrar capacidade para sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. Assim sendo, seria razoável concluir-se que a tarifa seria, ao lado dos projetos complementares, a única forma de remuneração do concessionário, estando o poder concedente impedido de qualquer participação financeira (subsídio). Contudo, a lei exige uma interpretação sistemática e teleológica. Conforme lição de Souto: Um dos conceitos basilares na prestação do serviço público é o de serviço adequado, que, previsto no art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, tem, na modicidade das tarifas, um de seus elementos. Com vistas à modicidade, o art. 11 da Lei nº 8.987/1995 dispõe que o concedente pode prever, em favor da concessionária, receitas alternativas, complementares, acessórias ou projetos acessórios; em caso de subsídios ou vantagens, a única exigência é que tenham sido previamente autorizados por lei e postos à disposição de todos os concorrentes (art. 17). (Souto, 2004, p. 41) No mesmo sentido é a opinião de Justen Filho, o qual invoca os princípios constitucionais fundamentais para permitir a participação do Estado na remuneração dos serviços concedidos. A Lei nº 8.987 não pretendia impedir a realização de valores consagrados constitucionalmente. A temática da colaboração estatal para a remuneração da concessionária tem de ser interpretada em face desses princípios constitucionais fundamentais. Bem por isso, será vedada a subvenção quando configurar uma forma de benefício injustificado para o concessionário. Não se admite, em face da própria Constituição, é que o concessionário receba benesses do poder concedente, com pagamentos destinados a eliminar de modo absoluto o risco intrínseco e inafastável. Mas não haverá inconstitucionalidade quando a contribuição estatal for instrumento para assegurar a modicidade da tarifa, valor fundamental para o cumprimento das destinações do serviço público, ou a realização das funções estatais inerentes à persecução do interesse coletivo (Justen Filho, 2003, p. 93). Para Aragão (2008), a remuneração das concessionárias com recursos públicos - concessão patrocinada - advém da interpretação da Lei nº 8.987/1995 em relação à divisão de riscos entre o concessionário e o poder concedente. Não obstante, trata-se de uma forma pouco usual de remunerar o concessionário, tendo em vista as incertezas que pode gerar, pois os contratos de concessão têm prazo superior ao plano plurianual, nada garantindo que, com a mudança de governo e orientação política, não sejam previstos no orçamento os recursos necessários para remunerar o concessionário. Nesta hipótese - concessão patrocinada - seria concebível a atuação do Tribunal de Contas da União, pois o art. 70 da Constituição determina que este fiscalize aplicação de subvenções e renúncias de receitas públicas. CONCLUSÃO No começo deste trabalho, ficou assentado que qualquer interpretação relativa ao controle dos atos regulatórios deve observar o postulado do legislador racional e da correção funcional. A seguinte lição de Souto resume bem esta postura: O controle dos atos regulatórios deve viabilizar o funcionamento independente do agente regulador, cujo critério de atuação é informado por outras ciências e não apenas pelo Direito; essa tecnicidade nas ponderações e decisões regulatórias, atendendo a padrões universais já experimentados pelas ciências e pela prática comercial e tecnológica, confere segurança jurídica aos investimentos, objetivo maior do processo de reforma do Estado com vistas à eficiência no atendimento do interesse público. Daí afirmar-se que a regulação e as agências reguladoras são compatíveis com a Constituição, não suprimindo nem se sobrepondo aos demais poderes. (Souto, 2005, p. 383) Dentro do atual regime jurídico das agências reguladoras independentes, não é possível vislumbrar o controle de seus atos, fora do esquema apresentado no capítulo 1 deste trabalho, o qual está conforme com o ordenamento jurídico-constitucional. Fora daí, a independência das agências reguladoras estará em risco. No que tange ao controle exercido pelo Tribunal de Contas da União, tem-se as seguintes considerações: • A razão de ser da função regulatória é a orientação e acompanhamento do provimento das necessidades públicas pela iniciativa privada, ou seja, o poder público deixa de alocar recursos em determinadas atividades por entender que elas serão mais bem prestadas pelos particulares, restando-lhe nortear e fiscalizar a atuação destes. • Um juízo concebido com base em métodos científicos pode não ser o único possível, se tomarmos por base outra metodologia também científica. Em outras palavras, podem existir vários juízos técnicos sobre o mesmo assunto (p. ex., TCU e agência reguladora). Não é possível sabermos de antemão qual deles é o melhor. O que importa é que a definição por um deles seja feita num regime de transparência, para que se possa aferir se todas as cautelas necessárias foram levadas em conta pelo regulador na hora tomar as suas decisões. • A posição constitucional do Tribunal de Contas da União no Brasil é a de auxiliar o Poder Legislativo no controle da execução do orçamento e da aplicação do dinheiro público. • “A fiscalização operacional concerne à execução orçamentária, isto é, ao cumprimento do projeto estabelecido no orçamento entre previsões de receita e despesas e sua real obtenção e aplicação.” • “O controle da legitimidade envolve um juízo político, sendo exercido pelos agentes políticos, especialmente no momento em que aprecia as contas da Administração e no julgamento dos crimes de responsabilidade”. O Tribunal de Contas da União é um órgão técnico e, por esta razão, sofre da mesma falta de legitimidade democrática das agências reguladoras. Os dirigentes das Cortes de Contas não são eleitos, da mesma forma que acontece nas agências. Por isso, uma decisão do Tribunal de Contas recomendando ou determinando algum comportamento por parte das agências reguladoras não suprirá o seu alegado “déficit de legitimidade”. • Não é possível eliminar de forma absoluta a frustração da eficiência de uma decisão regulatória em virtude da superveniência de fatos imprevisíveis. Diante de diversos juízos técnicos-científicos igualmente respeitáveis, não se poderá reprovar a escolha daquela que se revelar inadequada no futuro. Portanto, os órgãos controladores só podem exigir das agências reguladoras que as suas decisões sejam fundamentadas com base no conhecimento técnico, mesmo que haja outras posições igualmente cientificamente defensáveis. • As concessões são atos regulatórios por excelência e nelas, em regra, a Administração pública não investe recursos nem pessoal, pois todo investimento é feito pelo concessionário, o qual coloca seus recursos à disposição da coletividade, cabendo-lhe o lucro da exploração da atividade. Assim sendo, com base nas considerações acima elencadas, pode-se afirmar que, em regra, o Tribunal de Contas da União não possui legitimidade constitucional para controlar os atos finalísticos das agências reguladoras independentes. REFERÊNCIAS ARAGÃO, A. S. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. BARROSO, L. R. Agências reguladoras: Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática, n. 229, p. 285-311, jul./set. 2002. BASTOS, R. B.; MARTINS, I. G. Comentários à Constituição do Brasil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. BONAVIDES, P.; MIRANDA, J.; AGRA, W. M. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. CARVALHO, K. G. Direito constitucional. 16. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. CARVALHO FILHO, J. S. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. JUSTEN FILHO, M. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MOREIRA NETO, D. F. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. PASCOAL, V. Direito financeiro e controle externo. 7. ed. Rio de Janeiro: Campus, 2010. POLETTI, R. Constituição anotada. Rio de Janeiro: Forense, 2009. SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. SOUTO, M. J. V. Direito administrativo das concessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. ______. Direito administrativo regulatório. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. ZYMLER, B.; ALMEIDA, G. H. R. O controle externo das concessões de serviços públicos e das parcerias público-privadas. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008.