A IRRENUNCIABILIDADE AOS ALIMENTOS NA SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL

30/08/2013Aélio Paropat Souza: Doutor em Direito pela UFMG, Prof. de Direito Sumular da UNIUBE-MG.   SUMÁRIO: Súmula 379-STF - Obrigação Alimentar entre Cônjuges - Nossa Doutrina Maior - O Projeto do novo Código Civil - Advertências sobre a Base Alimentar - Conclusões . SÚMULA 379-STF: "No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais, se não possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência." Suas referências legais estão nos arts. 234, 315-III, 329 c.c. 393 e 404 do CCB , e art. 642-IV do antigo CPC . O art. 234 diz da perda ao direito de alimentos pela mulher que abandona o lar sem justo motivo, recusando-se a ele voltar; o art. 315 está revogado pela Lei do Divórcio, que regula atualmente a matéria e, diziam, da dissolução do casamento pelo desquite; os arts. 329 e 393 dizem da guarda e pátrio poder de filhos, não perdidos pela mãe ao contrair novo casamento; o art. 404 firma a possibilidade de se deixar de exercer o direito a alimentos, mas não renunciá-los. Quanto ao art. 642-IV do antigo CPC , atualmente possui similar no art. 1.121-IB, exigindo que entre os requisitos da inicial da sepr. judl. consensual conste cláusula referente aos alimentos devidos à mulher, "se esta não possui bens suficientes para se manter". Aprovada em 03.04.64, resistindo a uma tentativa de revogação em 1977, restando com uma explicitação, da sua origem até os dias atuais, vem provocando discussões a todo momento em que se faz necessário aplicá-la, com flagrante recusa dos tribunais estaduais ao seu texto, mas com uma lenta abertura de entendimento sobre seu conteúdo, a proclamar um novo exame do tema.   Na sua origem, discutia-se, primeiro, sobre a possibilidade de a mulher ter direito a alimentos quando da separação amigável, tese que o Min. OROZIMBO NONATO refutou, pois "ainda que se considere simplesmente facultativa a contribuição do marido no desquite amigável e obrigatória no desquite litigioso à mulher inocente e pobre, o caso, quando a mulher desquitada se torna balda de recursos para sua própria mantença, se desloca para outro plano. A obrigação deixa de ser contratual e vai encontrar sua parte na lei", devida então, pelo "dever de socorro". Realçou na ocasião que a falta de menção expressa desses alimentos também ocorre na legislação estrangeira, citando diversos países e fixando-se na lição doutrinária francesa, aonde tais alimentos prevaleceriam mesmo após a dissolução do vínculo conjugal, depois do divórcio, tendo como base a inocência e a necessidade, concluindo que "a unidade orgânica dos textos legais leva à consideração de que subsiste o dever de prestar alimentos, desde que provada a necessidade do cônjuge alimentando". Persistindo o dever de socorro, "sua renunciabilidade não pode ser aceita", resolvida assim a segunda tese em discussão (RE 24.324-SP, j. 22.12.53).   As demais bases da irrenunciabilidade se firmaram na convicção de que o art. 404 - CCB se aplicaria à situação (Min. EVANDRO LINS e Min. RIBEIRO COSTA - RE 52.009, j. 09.09.63; Min. ROCHA LAGOA - RE 24.324); que o vínculo matrimonial não se dissolve com o desquite, fonte natural, mais forte do que o vínculo do parentesco (Min. VILLAS BOAS - RE 52.009 e RE 42.700, j. 05.01.60); que a obrigação vigoraria enquanto durasse a separação resultante do desquite (Min. HAHNEMANN GUIMARÃES - RE 52.582, j. 13.03.64, mas em 1953 votou contra a irrenunciabilidade porque os alimentos só seriam devidos à mulher inocente e pobre, não se podendo aplicar o art. 404 - CCB - RE 24.324); que a regra adjetiva (atual 1.121-IV) manda que se dê pensão à mulher (Min. GONÇALVES OLIVEIRA - RE nº 52.009); que, mesmo tendo havido renúncia expressa, pelo dever de socorro, os alimentos poderiam ser pedidos se houver necessidade (Min. LAFAYETTE DE ANDRADE - RE 24.324).   Os opositores insistiram nos argumentos de que com o desquite, cessada a sociedade conjugal, não haveria que se falar em alimentos (Min. EDGARD COSTA - RE 24.324); que a irrenunciabilidade prevista no art. 404 só se referiria aos parentes, não os sendo os cônjuges e a pensão só seria devida se convencionada ou quando o marito fosse culpado, sendo de se aplicar a parte final da regra adjetiva e se a mulher declara ter ficado com bens suficientes para a sua subsistência, só poderá reclamar pensão posterior se provar que houve erro de sua parte ao firmar o acordo, ou dolo do marido (Min. LUIZ GALLOTTI - RE 52.009); que, para se evitar a execração pública e resguardar os filhos, a culpa estaria embutida quase sempre no acordo (Min. LUIZ GALLOTTI e Min. VICTOR NUNES LEAL RE 52.009).   Na tentativa de revogação da Súmula (RE 85.019, j. 03.11.77), os mesmos argumentos foram usados pelos opositores, tendo o Min. RODRIGUES ALCKMIN acrescentado uma questão processual, afirmando que a regra do art. 1.121-IV do CPC obrigaria o marido a propor ação litigiosa, se a mulher culpada não cedesse aos alimentos, enquanto o Min. CUNHA PEIXOTO também acrescentou novo aspecto à questão, referente à situação da mulher moderna, que teria meios próprios de se sustentar. A defesa da Súmula também não pode fugir à argumentação original, tendo o Min. MOREIRA ALVES inovado, ao afirmar que a regra do art. 404 - CCB seria regra geral de alimentos e não específica aos parentes, sendo certo que o exame da questão deveria ser feito sob o prisma do próprio direito, sua existência ou não: "Qual a razão de, entre parentes, esse direito ser irrenunciável, e não o ser entre cônjuges, quando o cônjuge tem esse direito? Dir-se-á: porque o cônjuge pode não ter esse direito. Se ele não tiver, não tem o que renunciar, mas, se, em face da lei, o tem, é irrenunciável, como é o do parente".   Nesse julgamento, o Min. SOARES MUÑOZ alertou para a sempre esquecida condicionante ao direito alimentar da mulher na separação judicial consensual: "A reprodução dos antecedentes jurisprudenciais que contribuíram para a aprovação da Súm. 379, veio fortalecer em mim a convicção de que, no desquite, por mútuo consenso, não se admite a renúncia aos alimentos, quando não possuir a mulher bens ou rendas, inclusive do trabalho, que lhe assegurem certo padrão de vida, compatível com o que usufruía na vigência da sociedade matrimonial. Mais se recomenda essa interpretação da Súm. 379, em se considerando o disposto no art. 642 , IV, do CPC de 1939 e no art. 1.121 do CPC atual, que condicionam a estipulação da pensão alimentícia do marido à mulher à circunstância de ela não possuir bens suficientes para se manter".   Aí estava a explicitação, que se tornava necessária, pelo simples olvido daquela condicionante, e que vinha, há treze anos, provocando a irregular aplicação do texto legal. Feita a correção, no RE 110.187-PB, j. 12.05.87, já se realçava esta condicionante, para se recusar alimentos pedidos a posterior, sem discordância do enunciado sumular: "Dispensa de alimentos pela mulher, no momento da separação judicial, por haver ficado com bens suficientes para a sua subsistência. Na espécie, não se configura discordância da Súmula nº 379" (RTJ 122/777).   Porém o desentendimento é tão freqüente que o STJ, recentemente, no REsp. 9.286-RJ, j. 11.11.91, apesar de concluir acertadamente em termos do enunciado sumular, teve os votos de seus Ministros proferidos em contrário à Súmula, repetindo questões levantadas pelos opositores da irrenunciabilidade. A ementa: "Renunciando o cônjuge a alimentos, em acordo de separação, por dispor de meios para manter-se, a cláusula é válida e eficaz, não podendo mais pretender seja pensionado" (RSTJ 29/447).   Conforme se verá, a Súmula nada possui de inovador ou contra legem, pela simples razão de que seu enunciado completo (adotada a explicitação de 1977) expressa nada além do que está previsto na legislação existente e em pleno vigor. É de todo inútil insistir nessa discussão com doutrina e jurisprudência utilizando as regras pertinentes ao direito alimentar, enquanto resta abandonada a base própria, legal e cogente, dos alimentos entre ex-cônjuges. Sem dúvida que, no capítulo referente àqueles alimentos jus sanguinis, existem regras gerais pertinentes aos alimentos, mas, desde que o legislador pátrio não fez a devida e indispensável separação das espécies alimentares, não é possível firmar sobre elas o direito entre cônjuges não parentes: insistir, como se vem fazendo de há muito, nesse campo diverso e adverso, é manter irracional discussão sem jamais se atingir a solução, nem que seja pretoriana, até que se renove legislativamente a questão, como se faz necessário.   OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ENTRE CÔNJUGES É no art. 231, III-CCB (mútua assistência) que se encontra a base legal da obrigação alimentar entre cônjuges, decorrente da sua pura e simples imposição a título de um dos efeitos jurídicos do casamento. Essa imposição é necessária em relação ao estado conjugal em si mesmo, aonde não se permitirá liberdade de dispor em contrário pelas partes que constituem a sociedade conjugal. A vontade dos cônjuges poderá se manifestar, apenas, no campo de suas relações puramente patrimoniais (regime de bens), aonde o Estado só age subsidiariamente, para impor o seu regime oficial a determinadas situações e pessoas (art. 258, § único e incisos - CCB ).   Como expõe HEINRICH LEHMANN, é nesse setor do direito privado que maiores limitações deverá sofrer a liberdade individual, porque é na vida familiar que conflui a vida do indivíduo e da sociedade; a necessidade dessa intervenção estatal, de modo direto, é feita no interesse próprio da instituição familiar, e, de modo indireto, é feita no interesse da sociedade e do Estado, vez que constituídos ambos da célula familiar. Daí estarem a vida e evolução de um povo, seu progresso econômico e sua situação política subordinados ao bem-estar e perfeição da vida familiar: a família é fonte constante da renovação do corpo social. E, mais adiante, o mestre do direito alemão afirma serem os alimentos devidos entre cônjuges, a conseqüência dos efeitos gerais do casamento, no que pertine às suas relações pessoais (Familienrecht, ed. esp., Madrid, 1953, vol. IV, §§ 4º e 11, nºs VI e IV, pp. 28 e 108).   Nem de forma diferente se vê no direito italiano. CALOGERO GANGI, comentando o art. 143 daquele Código, que impõe os deveres recíprocos entre cônjuges, entre os quais o da assistência, realça que, em se tratando de deveres recíprocos, é evidente que cada um dos cônjuges têm, ao mesmo tempo, um direito e uma obrigação, as quais são indisponíveis, no sentido de que não podem a elas renunciar porque são elementos essenciais constitutivos do matrimônio, sem os quais a sociedade não pode subsistir, do que, qualquer pacto em que deles se renunciasse, seria considerado como nulo (Il Matrimonio, ed. esp., Madrid, 1960, pp. 205).   No direito francês, PIERRE VOIRIN também vê no estado e no vínculo conjugais a origem desses deveres recíprocos, entre eles, aquele da mútua assistência (Manual de Droit Civil, Paris, 1974, 18ª ed., tit. 1º, cap. II, § 1º, nº 154, p. 84), e, especificamente ao examinar as obrigações alimentares, após defini-las como a obrigação recíproca que a lei estabelece entre determinadas pessoas, firma sua origem na solidariedade familiar, definindo sua aplicação pelo dever de socorro entre os cônjuges (ob. cit., tít. II, cap. II, § 1º, nº 311, pg. 147). Por sua vez, DUPONT DELESTRAINT define o dever de socorro como a obrigação recíproca entre os cônjuges de fornecer ao outro o necessário à sua existência, firmando tal obrigação como efeito do casamento (Droit Civil, Paris, 1977, 14 parte, cap. II, sec. I, pp. 8/9). E, a lição maior vem dos irmãos MAZEAUD, ao comentarem o art. 212 do Código francês. Após distinguirem o dever de assistência, que seria a ajuda moral e material de caráter amplo e geral no proteger o outro cônjuge, daquele outro denominado dever de socorro, exclusivamente material, destinado a proporcionar subsídios, define este último sob a forma de dupla obrigação: a obrigação alimentar recíproca, da mesma natureza daquela estipulada entre parentes, e a obrigação de cada cônjuge nos encargos do lar; a primeira somente em caso de necessidade, caso em que poderá ser imposta mesmo quando tenha havido anterior liberação, enquanto a segunda é sempre exigida sob qualquer circunstância (Leçons de Droit Civil, ed. arg., Bueno Aires, 1975, vol. IV, tít. II, cap. I, sec. I, nºs 1.079/1.080, pp. 20/21).   Como se vê, nossa legislação não difere das citadas, no aspecto básico de que a origem da obrigação alimentar entre cônjuges se encontra no conceito de mútua assistência, portanto, como efeito jurídico do casamento. Nosso Código não se refere expressamente ao dever de socorro pela simples razão de ter colocado o conceito de mútua assistência sem qualquer restrição, ao que deve ele ser entendido da forma mais ampla possível, implicando assistência moral (amor, afetividade, estima, consideração e conforto) e material (alimenta naturalia - alimentos propriamente ditos, e alimenta civilia - casa, medicamento, vestuário, transporte, educação, diversão e conforto). Essa amplitude é aplicada aos cônjuges e filiação durante a união conjugal, quando patrimônio e renda de todos os familiares se misturam e entrelaçam, numa execução difusa, aonde não haverá rigorosa distinção das despesas constantes dos encargos familiares: tudo é utilizado indistintamente a todos aqueles que vivem sob o mesmo teto. Aqui, não há que se falar em distinções entre assistência moral e material, porque ambas podem ser cobradas ao descumpridor desses deveres; a distinção mencionada na doutrina estrangeira se dá porque lá ela existe sob forma expressa. Entre nós, não se poderá negar alimentos ao cônjuge que, residindo sob o mesmo teto, deixa de recebê-los do outro, pois embora tenha base para requerer a separação judicial, não a pretende, senão que tal dever seja especificado dentro daquela execução difusa, fugindo à situação normal familiar.   A situação se complica quando ocorre a ruptura dessa unidade familiar, com a separação dos cônjuges e a conseqüente dissolução da sociedade conjugal. Então, com relação à filiação de pronto, para garantia daquele dever previsto no inc. IV do art. 231, o legislador civil cuidou de regular em capítulo próprio (arts. 396 a 405) os alimentos a eles devidos, o que deixou de fazer quanto aqueles que poderiam constituir o direito dos ex-cônjuges, certamente por julgá-los tão certos, que cuidou apenas de restringi-los, reduzindo-os a situações excepcionais, bem como fixando situações que imporiam sua perda.   Com pouco esforço pode-se afirmar, com o advento da Lei do Divórcio, que a mútua assistência prevista no inc. III do art. 231 - CCB estende sua eficácia após a dissolução da sociedade conjugal, porque a Lei nº 6.515/77 fixou a perda dos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e regime matrimonial de bens (art. 231 , I e II, e art. 230 - CCB ), mantidos então os incísos III e IV daqueles deveres (art. 3º-LD).   As situações excepcionais previstas no revogado art. 320 - CCB prevalecem na atual legislação. Assim, no art. 19-LD, o cônjuge culpado responderá por alimentos ao inocente e pobre na separação judicial contenciosa, enquanto o art. 1.121 , IV, CPC prevê alimentos ao cônjuge (a redação "do marido à mulher", após o art. 226 , § 5º, da CF/88 implica total reciprocidade), sem bens suficientes para se manter na separação judicial consensual. Dessa forma, se se discute a causa da separação, o elemento inocência prevalecerá na definição da negativa de alimentos (se ambos forem culpados, não haverá alimentos a quaisquer deles - RSTJ 7/371), e, para que estes sejam devidos, terá de se acrescentar à inocência aquele outro da pobreza: somente a configuração desses dois elementos autorizarão os alimentos. Logo, mesmo culpado um cônjuge, se o outro tiver meios de subsistência, não há que se falar em obrigação alimentar.   Por outro lado, na separação judicial consensual, não se discutindo sua causa, os alimentos só serão devidos ao cônjuge pobre (sem meios de subsistência); daí, a regra do art. 1.121 , IV, CPC , que só será exigida sob tal condição. Com tal simplicidade, pelo regramento legal, não se falará em alimentos após a ruptura da sociedade conjugal, a não ser na configuração dessas situações mencionadas e esses alimentos são cogentes, havendo arbítrio apenas no referente ao quantum a ser fixado pelo juiz, ou acordado pelas partes. Aqui se fala no direito a alimentos. Ao ponto que interessa, na separação judicial consensual, a obrigação alimentar é obrigatória, com base exclusiva no elemento pobreza (ad necessitatem).   A exigência de juízes, na manifestação expressa pela mulher da desistência ou renúncia a alimentos por ter bens suficientes para a sua subsistência, é totalmente injustificada, em face da condicionante expressa no inciso da regra legal; ademais, tal exigência, na situação jurídica atual, estaria a impor a manifestação dos cônjuges, varão e virago, e não apenas desta última. Tal exigência, praxe viciosa não prevista na legislação, levantou discussões e respeito da renunciabilidade ou não dos alimentos dispensados ou renunciados quando, na verdade, os alimentos poderiam ser reclamados a qualquer tempo, pelo estado de pobreza ocorrente na ocasião da convenção. A Corte Suprema, examinando pedido de alimentos de uma divorciada que na ocasião da separação judicial consensual renunciou a eles porque teria rendimentos para se manter e patrimônio de herança do falecido pai, manteve decisão do 1º grau que os concedera provisoriamente, com negativa de AI do ex-marido pelo tribunal local; no seu voto, o Min. ALDIR PASSARINHO concluiu: - "Não tenho, deste modo, como configurada a divergência com a Súm. 379, mesmo com a explicitação decorrente do julgamento do RE 85.019, do Plenário desta Corte, pois o que afinal entendeu o acórdão recorrido é que não possuía ela, autora, bens ou rendas suficientes, o que se há de compreender que devem ser pelo menos compatíveis com seu nível social e o padrão de vida que mantinha". Isso porque, "o que resultou implícito foi a aceitação de argumentos da autora de que embora tivesse renunciado à pensão, inicialmente, dela de fato precisava, e isso foi reconhecido, tanto é certo que, apesar de ser considerado trabalhar ela em feirinhas típicas e ter recebido herança paterna, ao que tudo indica em valor de pouca significação, ainda assim fazia jus à pensão". A ementa: "Embora tenha havido renúncia à pensão alimentar pela mulher, na ocasião da separação judicial, é possível possa ela futuramente obtê-la se da prova dos autos resulta dela necessitar, já assim ocorrendo quando da separação. E pode pleiteá-la, embora já divorciada, pois a perda do direito a alimentos - se deles precisava - somente se dá no caso de novo casamento ou passando a levar vida irregular (art. 29 da Lei nº 6.515/77 ). Inaplicação, na espécie, do enunciado da Súm. 379" (RE 106.080-PE, j. 10.10.86 - RTJ 120/370, RT 618/215).   Assim, os alimentos não são devidos na separação judicial consensual, senão em única hipótese, resultado da condicionante citada, a título exclusivo da necessidade, alimentos então devidos por força legal. No entanto, nossos maiores doutrinadores, seguindo a esteira de PONTES DE MIRANDA, preferem entender que tais alimentos seriam contratuais nessa situação.   NOSSA DOUTRINA MAIOR PONTES DE MIRANDA considera como alimentos "legítimos" apenas aqueles em razão do parentesco, devidos por expressa disposição de lei, pertencentes ao direito de família, enquanto os demais ("deixados, prometidos ou obrigacionais") pertenceriam ao direito das sucessões ou das obrigações. Assim, os alimentos oriundos da regra da mútua assistência somente existiriam enquanto durasse a sociedade conjugal "com certa projeção para além dela (art. 320)", no caso do desquite litigioso, não sendo devidos no consensual, porque convencionais, portanto fora do campo do direito familiar, que só obrigaria os legítimos, parentais ("Tratado de Direito Privado", 3ª ed., vol. IX, pp. 208/210), afirmando expressamente a renunciabilidade: "O direito de alimentos, na ação de desquite, pode não ser exercido. Todavia, homologado o desquite, a necessidade posterior de prestação alimentícia não faz titular de pretensão a alimentos o desquitado, salvo a ação de anulabilidade do acordo, se é o caso" ("Com. ao CPC ", vol. VIII, nº 9, p- 99).   SÍLVIO RODRIGUES adverte que, na prática, os alimentos são dispensados pela mulher geralmente com a finalidade de se evitar a comprovação de sua culpa, como no caso de adultério, ou ainda quando, dispondo de recursos materiais e pretendendo o desquite, assim conseguiria vencer a obstinação do marido. Daí, não sendo possível a sua reclamação posterior. Mas, a base da renunciabilidade seria a mesma da convenção livre entre pessoas maiores e capazes: "Rara é a hipótese de alimentos avençados entre contratantes. Ela se apresenta, entretanto, com alguma freqüência, no caso de desquite amigável, em que o marido convenciona pensão a ser dada à mulher; aqui não se trata de obrigação alimentícia devida por força de parentesco, pois, como já afirmei, marido e mulher não são parentes. Mas de alimentos devidos em conseqüência de convenção ocorrida no desquite. Por esse motivo, ao contrário do que ocorre nos alimentos devidos em virtude de parentesco, não se devia aplicar à espécie a regra do art. 404 do CC . Assim, a meu ver, e não me constranjo em reafirmá-lo, é lícito à mulher renunciar aos alimentos" ("Direito Civi1", vol. VI, 8ª ed., pp. 223 e 380/381).   JOÃO CLAUDINO DE OLIVEIRA CRUZ também realçou essa questão da conversão da ação litigiosa em amigável, aonde, querendo se poupar à mulher culpada e aos filhos do casal a repercussão dos fatos, concordaria o marido, contanto renunciasse esta aos alimentos: "Daí por que, em alguns casos, a renúncia aos alimentos esconde a culpa, não interessando à Justiça que esta venha, de qualquer forma, a lume" ("Dos Alimentos no Direito de Família", Forense, 1956, nº 103, p. 241).   DOMINGOS SÁVIO BRANDÃO LIMA afirma que os alimentos entre cônjuges são devidos "em face da necessidade do cônjuge não responsável pela separação judicial ou se a mulher não possuir bens suficientes, na separação consensual", realçando, citando COLLIN et CAPITANT, que "o fundamento da obrigação é, aqui, o delito cometido pelo esposo, cuja conduta provocou o divórcio ("Curso Elemental de Derecho Civil, Madrid, 1952, 7ª ed., tomo I, p. 780)". Segue, então, que estes possuiriam "o caráter precisamente ressarcitório, embora de origem legal, dos alimentos (LDiv., art. 19 ; CPC , art. 602)", insurgindo contra o paternalismo que provocaria um "incentivo social e legal à dissolução do casamento". Mantém a posição de serem eles convencionais, não devidos porque não são os cônjuges parentes, não aplicável a regra do art. 404, sendo "inteiramente lícito à mulher renunciar aos alimentos pactuados", combatendo ainda a própria noção de culpa, desde que as regras vigentes seriam "todas provenientes de uma multissecular noção de culpa, de prestação compensatória ou indenizatória de que sempre esteve impregnada a mentalidade brasileira no desfazimento do casamento, no mútuo acordo ou pela responsabilidade que se atribui ao outro cônjuge pela separação judicial, uma espécie de institucionalização do regime dotal romano, que nosso Direito sequer conheceu apenas no papel nem teve saudades" ("Alimentos do cônjuge na separação judicial e no divórcio", RF 282/484).   Sem maiores variações, seguem nossos autores (ORLANDO GOMES "Direito de Família" 4ª ed., p. 458; WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO "Curso de Direito Civil", 18ªed., vol. 2, pg. 295; YOUSSEF SAID CAHALI "Divórcio e Separação", 4ª ed., p. 139; ARNOLDO WALD - "Direito de Família", 4ª ed., p. 118; etc.) maciçamente contra a irrenunciabilidade de alimentos desistidos ou renunciados na separação judicial consensual.   Apesar de toda a força e do acerto de nossos doutrinadores, em face principalmente das transformações sociais ocorridas desde então, é preciso não se esquecer que a questão envolve aspectos fáticos a impor exame consentâneo com a realidade social. Como for, não se pode desprezar o conteúdo legislativo que rege a matéria: enquanto vigorar a condicionante do inc. IV do art. 1.121 - CPC , com apoio no art. 3º - L. Divórcio, os alimentos na separação consensual são devidos na situação prevista, não se tratando, então, de meramente contratuais.   Assim, dentro do quadro legal, os alimentos só poderão ser contratuais sob a ótica exclusiva do direito obrigacional, por razões personalíssimas quando, sem base legal a justificá-los, assim o quiser o outro cônjuge dá-los, naqueles casos de alimentos ad voluptatem e ad pietatem, nada mais os justificando do que razões passionais, afetivas ou de humanitária benemerência.   Antes da Lei do Divórcio a previsão desses alimentos sob a condicionante da necessidade já vinha desde o CPC antigo (art. 642-IV) e, certamente, não possuía base legal, pois se tratava de regra adjetiva a regular direito substantivo não expressamente previsto no CCB . Curiosamente, nunca foi levantada questão sobre a constitucionalidade ou não dessa regra processual criadora de direito. Se, agora, com a Lei do Divórcio, se pode falar (seu art. 3º) na existência de regra legal que afirme o direito aos alimentos após a ruptura da sociedade conjugal, quando da confecção do anteprojeto do Código substantivo, não havendo regra expressa a respeito, cuidou-se do conserto de tal situação, colocando, pela primeira vez, tais alimentos em realce e sob forma legal expressa.   O PROJETO DO NOVO CÓDIGO CIVIL Pelo novo Código (Projeto de Lei nº 634, de 1975), algumas modificações foram feitas, porém insuficientes.   Como for, pelo menos dúvidas básicas foram sanadas. Assim, ao regular os alimentos, previu: "Podem os parentes ou os cônjuges pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social..." (art. 1.749). A base legal não se alteraria, continuando a obrigação alimentar a ser conseqüência do casamento, mas esta, agora, estaria fixada expressamente na regulação dos alimentos, a ela se aplicando as regras gerais que atualmente constam apenas no rol dos alimentos entre parentes. Com essa inclusão ficaria, desde logo, induvidoso que a discussão sobre transação ou renunciabilidade desses aqui terminaria, de vez que o projeto não só repete, como também amplia o atual vigente art. 404, ao fixar que: "Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos, nem pode o respectivo crédito ser objeto de cessão, transação, compensação ou penhora" (art. 1.762).   Por outro lado, coloca restrições inovadoras: (1) limitando situação: "Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia" (§ 2º, art. 1.749); (2) limitando o direito ao ex-cônjuge que vier posteriormente clamar alimentos não exercidos por ocasião da separação judicial: "Se um dos cônjuges desquitados vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los, mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso aquele não tenha parentes em condições de fazê-lo, e não tenha sido declarado culpado em desquite judicial" (art. 1.759); (3) além de decretar a perda temporária dos alimentos ao ex-cônjuge "enquanto viver em concubinato, ou tiver procedimento indigno" (art. 1.763).   Vê-se que o Projeto revisado não fez a devida distinção, mantendo entrelaçadas as duas espécies, sanou dúvidas básicas, criou situações novas, porém sem enfrentar a temática da atualidade da sua época, agora mais ampliada e a exigir definições legais, conforme a variedade jurisprudencial existente nos tribunais estaduais. É claro que, atualmente, é de todo insuficiente e desatualizado na matéria, mas demonstra a necessidade de definição em lei do próprio direito ou não aos tão debatidos alimentos após a separação judicial.   ADVERTÊNCIAS SOBRE A BASE ALIMENTAR A constituição familiar, fator definidor da própria ordem social, exige, sem dúvida, a proteção especial que lhe confere o Estado (art. 226 , caput - CF/88 ). Tão importante é essa célula social que, em ampliação de conceito, foi estendida a uniões não oficializadas, dando-se-lhes também proteção, sob forma menor, desde que espelhada ao casamento - a união estável (art. 226 , § 3º - CF/88 ). Daí, porém, a se estender os efeitos jurídicos do casamento após a ruptura da união conjugal, implica um exame mais cuidadoso da questão, sob pena de se perder o Direito, então apoiado em normas desatualizadas, fora da realidade social, enfim, sem a devida adequação do Direito à Realidade Social.   Sem dúvida que a posição quase octogenária do nosso Código, mantida em legislações posteriores, serviu para bem regular a situação, partindo da regra geral de negação dos alimentos, para excepcioná-la, a restar seu direito sob duas condições: inocência e pobreza.   Mas, de pronto, se contesta a primeira condição. Por que punir o cônjuge responsável pela ruptura? Desde a instituição do divórcio o vínculo perpétuo no casamento inexiste. No entanto, existe um divórcio-sanção e uma separação judicial litigiosa que implica, primeiramente, sanção. A separação judicial existe, hoje, exclusivamente para definir a situação patrimonial e alimentos entre os cônjuges: é uma situação intermediária, até que se defina a liberação do estado de casados, o que será feito pelo divórcio. A questão patrimonial, modernamente se encontra satisfatoriamente atualizada, com a alteração do regime oficial da comunhão universal para a parcial de bens, força dos aquestos a liberar o status anterior de cada cônjuge. A questão da obrigação alimentar, embora em muito mais tenha evoluído, não sofreu alteração.   Deixar que a punição defina a obrigação alimentar entre ex-cônjuge é, nada mais do que transformar o casamento em contrato de alto risco e, conseqüentemente, provocar a fuga da união legal. SÍLVIO RODRIGUES já fez esse alerta há quinze anos, realçando a fuga do casamento, "porque os direitos e deveres dele defluentes, principalmente os deveres, preocupam, de um certo modo, as novas gerações... Nota-se em muitos países, inclusive no nosso, certa ameaça a pairar sobre a instituição do casamento. Ele, que é fonte da família legítima e que era, em teoria, a única porta digna, aberta à paternidade e à constituição da família, talvez hoje não seja mais visto com igual reverência, e não são poucos os jovens, nascidos após o aprimoramento dos métodos anticoncepcionais, que preferem se unir fora do vínculo matrimonial, receosos de enfrentar as conseqüências impostas pelo matrimônio" ("O Divórcio e a Lei que o Regulamenta", Saraiva, 1978, p. 13). Advertia o jurista referente ao encaminhamento para o concubinato, nessa fuga, mas, na atualidade, com o reconhecimento da união estável, nem mesmo essa fórmula a nova geração está usando, preferindo a "união aberta", na qual se mantém individualidade total, cada qual no seu próprio ritmo de vida cotidiano, unidos apenas pelo vínculo afetivo e amoroso; método de influência tão grande que atinge até mesmo a relação legal, através do "casamento aberto", oficializado, mas no qual, por mútuo consenso, o dever da vida em comum no domicílio conjugal não é cumprido.   A sanção pode funcionar como freio na intenção de um dos cônjuges face ao prejuízo material de ser o provocador da ruptura dessa união, embora como resultado dessa conduta provoque um clima de confronto familiar constante, no qual resta, em geral, mais prejudicado exatamente o cônjuge inocente, o que é de todo indesejável no meio social moderno, aonde as aparências não têm a mesma importância que outrora se lhes tenham dado. Mas, e é o de relevância maior, a sanção funciona como o real obstáculo à união geral, prejudicando frontalmente o interesse da sociedade na criação, útil e necessária enquanto existente, da união legal, Útil, enquanto mantém o equilíbrio do relacionamento familiar; necessária enquanto fórmula social de paz e desenvolvimento. Uma vez inexistente a união, se desfaz o interesse do Estado na situação desses cônjuges, a não ser em outro aspecto, que não este da responsabilidade da ruptura.   É o que diz respeito à segunda condição, a pobreza (falta de meios próprios de subsistência). Aqui, realmente o Estado terá interesse em intervir nessa desunião. Pode-se, mais, ir além na justificativa da obrigação alimentar entre cônjuges quanto a esse aspecto; pode-se falar em dever de socorro, em nome do companheirismo da vida em comum havida. Mas, inegavelmente, não interessa ao Estado que, de um momento a outro, a desunião de um casal vá colocar, pura e simplesmente, mais um cidadão ao total desamparo individual, lançando no meio social o desequilíbrio de centenas de ex-cônjuges em busca de lugar, posicionamento e reintegração individual no seu meio produtivo.   Esse temor provocaria, sob forma cogente, a obrigação perpétua do ex-cônjuge rico sustentar o outro, pobre. Esse temor criaria o parasitismo do cônjuge pobre. Nada mais revolta ao devedor dessa obrigação do que esses dois aspectos e ambos necessitam de exame sob a nova ótica da realidade social.   Há quase vinte anos, quando da tentativa de revogação da Súm. 379, o Min. CUNHA PEIXOTO levantava questão de que a mulher moderna teria, em face de sua emancipação a velhos tabus, meios próprios de subsistência, sendo então inaceitável (e aqui deve-se incluir também o varão) o separado ou divorciado que adota a "profissão" de sustentado pela luta, vitória e riqueza individual do ex-parceiro. A jurisprudência atual dos tribunais estaduais é farta no sentido da exoneração e negativa de alimentos a mulheres (desde que é mais raro casos de homens a pedi-los) como: daquela que "vive com os pais e confessadamente os ajuda com parte da pensão, sendo ela jovem, saudável, portadora de diploma de curso superior, tendo abandonado voluntariamente emprego remunerado" (TJRJ - ap. 563/89, j. 02.02.90); quando, "após 11 anos de cumprimento de obrigação alimentar, tendo nesse período a alimentanda se formado em Economia e passado a exercer atividade laborativa com ganhos quase iguais aos do alimentante, evidencia-se a desnecessidade atual" (TJRJ - ap. 3.095/89, j. 30.08.90); a negá-los quando "sendo a mulher auto-suficiente, não carecedora de assistência, deve a ação ser julgada improcedente" (TJSP - ap. 11.993, j. 29.08.89); quanto à "ex-mulher, se esta trabalha, provendo o próprio sustento" (TJSP - ap. 136.990, j. 20.06.91); "quando os rendimentos da mulher separada são quase iguais aos do marido, circunstância ausente por ocasião da separação judicial" (TJMG - ap. 75.684, j. 09.05.89); quando "resta demonstrado que, após o acordo havido em anterior ação de alimentos, veio ela a obter condições para a sua própria subsistência" (TJMS - ap. 985, j. 25.04.89).   A questão do prazo é definidora; não há como se aceitar a existência de prazo na obrigação alimentar dos filhos, quando o ex-cônjuge possa se tornar, sob comportamento aparentemente inocente e pobre, eterno credor. Os alimentos, devidos em única situação (ad necessitatem), somente em casos especialíssimos poderão ser mantidos sem termo final e, sempre que se tornem desnecessários, deverão cessar de imediato, não retornando; indecisos na ocasião da ruptura da união conjugal, só surgirão a posterior se forem ad pietatis, nunca como obrigação legal: o ex-cônjuge não pode ficar obrigado sob forma cogente às intempéries da vida futura de seu parceiro. Nesse aspecto é interessante observar a legislação alienígena, aonde predomina uma tendência ao exame das condições produtivas dos cônjuges em separação para, de acordo com suas idades, capacidade intelectiva e de sustentação pessoal no trabalho, fixar prazos, que variam entre três a cinco anos, para que o cônjuge prejudicado pela sociedade conjugal no seu desenvolvimento pessoal perante a sociedade de trabalhadores, possa ter novamente acesso à produtividade e sustento pessoal e, uma vez reintegrado nesta, cessaria o dever alimentar.   A situação básica não muda: os alimentos são devidos pelo dever de mútua assistência, ad necessitatem; o que muda é o aspecto da reintegração individual do ex-cônjuge no meio produtivo social. Assim, se um casal idoso, após tantos anos de matrimônio se separa, a base alimentar poderá perpetuar-se ao parceiro, em face da idade e falta de qualificação para o trabalho remuneratório do ex-cônjuge; ou ainda pelo estado de saúde debilitado de algum deles. Mas, se os cônjuges, apesar da idade, gozam de saúde compatível com o trabalho e ambos possuem suas profissões ou rendas próprias suficientes para sua independência financeira, não há que se falar em alimentos para quaisquer deles, pois são ambos auto-suficientes. Também aquela jovem mulher que abandonou os estudos superiores profissionalizantes ao se casar, para tornar-se o protótipo da dona-de-casa perfeita, ao se separar ainda em situação de continuar seus estudos, terá alimentos para que tal se realize, até sua reintegração na auto-suficiência do trabalho pessoal. Seria comum, como já usado lá fora, o ex-cônjuge que montasse um negócio ao outro para que, firmando este no ramo comercial, ter liberação dos alimentos. Como em qualquer lugar, são situações diversificadas a exigirem definições legais, mas que jamais reste o dever da mútua assistência equiparado ao de uma previdência social privada.   CONCLUSÕES 1ª - A Súmula 379-STF, pela sua perfeita integração aos textos legais, nada mais apresentando seu enunciado do que definem esses, deve ser mantida e respeitada. Suas referências legais, corretas e atualizadas, serão: art. 231, III-CCB e art. 3º-LD, c.c. art. 1.121, IV-CPC; art. 234 - CCB e art. 29-LD.   2ª - A discussão aberta contra a irrenunciabilidade aos alimentos na separação judicial consensual não comporta o exame da questão no prisma do capítulo referente àqueles devidos aos parentais. Se as regras dos arts. 400 , 401 , 403 e 404 do CCB são gerais, e disso não se tenha dúvida, ainda assim não deverão ser chamadas à discussão, devido à falha legislativa em assim não defini-los, bem como em não especificá-los entre os ex-cônjuges e, muito menos, em distinguir os campos diversos alimentares. Quando muito, a se pretender o uso de tais artigos, isso só seria possível através da elaboração jurisprudencial pela via da analogia e finalidade social (arts. 4 º e 5 º da LICC ), o que não ocorreu até o momento.   3ª - Sendo a fonte do desentendimento a inadequação do Direito à realidade social, que se renove a questão, como o devido aprimoramento da legislação desatualizada, usada a via do trabalho jurisprudencial pretoriano para auxílio da devida correção legislativa, definindo-se então: (1) a fixação do campo alimentar entre as espécies de direito, com apresentação das regras gerais em unidade própria; (2) as condicionantes dessa espécie em exame, mantidas ou não aquelas duas existentes; (3) a fixação de prazo desses alimentos, resguardado o aspecto da reintegração do ex-cônjuge ao meio social produtivo ou sua incapacidade para tal; (4) a ampliação dos casos de perda dos alimentos.