A INDENIZAÇÃO PELA DESPEDIDA E OS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS
30/08/2013Gerson Luis Moreira: Advogado - SP, Professor Universitário em São Paulo, Especialista e Mestrando em Direito do Trabalho pela PUC-SP.
Uma importante discussão vem sendo discutida pelos juristas: a responsabilidade do empregador pela diferença da indenização de 40% do FGTS decorrente do reajuste das perdas dos planos econômicos.
Uma corrente de juristas afirma que a responsabilidade pela aplicação dos índices de reajuste do FGTS é da Caixa Econômica Federal, razão pela qual, tendo esta dado causa às diferenças nos saldos das contas vinculadas dos trabalhadores, deve ela, instituição financeira administradora do fundo, arcar com a indenização decorrente da rescisão do contrato de trabalho.
Tal corrente foi adotada pelo julgado abaixo citado:
"DIFERENÇAS A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO DE 40% ORIGINÁRIAS DA NÃO-APLICAÇÃO AO SALDO DO FGTS DOS CHAMADOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - A indenização de 40% incide sobre o montante dos depósitos do FGTS existente à época da ruptura contratual. Se a CEF, órgão gestor do FGTS, não atualizou as contas mediante a aplicação dos chamados expurgos inflacionários, em relação aos quais recentemente o STF decidiu serem devidos, cabe a reparação pecuniária, mas cuja responsabilidade passa a ser de pessoa diversa da do empregador, que não deu causa à suposta defasagem do montante, direta ou indiretamente" (Ac TRT/SC nº 07837/2001, 2ª T, TRT/SC/RO-V 2807/2001, Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo, DJSC 14.08.2001).
Em que pese o brilhantismo da ementa acima, da mesma discordamos, colocando-nos junto à corrente que entende ser a empregadora devedora da diferença da indenização pela dispensa do trabalhador prejudicado pelos planos econômicos.
É certo que a administração das contas vinculadas do FGTS é da Caixa Econômica Federal, todavia a responsabilidade pelo pagamento da indenização pela despedida sem justa causa é do empregador, que deve calculá-la com base em todos os depósitos realizados na conta individual do trabalhador.
A responsabilidade pelos cálculos é também do empregador, mesmo porque, caso o empregado tenha realizado saques da conta vinculada, de acordo com as possibilidades previstas na Lei nº 8.036/90 , a indenização deve corresponder a 40% do total dos valores depositados atualizados, incluindo o valor sacado. Este entendimento foi pacificado pela Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI) do Tribunal Superior do Trabalho, nas Orientações 42 e 107, conforme se constata abaixo:
42. FGTS - MULTA DE 40% - Devida inclusive sobre os saques ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18 , § 1º, da Lei nº 8.036/90 . Inserido em 25.11.1996
107. FGTS - MULTA DE 40% - SAQUES - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA - A multa de 40% a que se refere o art. 9º, § 1º do Decreto nº 99684/90 , incide sobre os saques, corrigidos monetariamente.
As decisões do STF e a Lei Complementar 110/2001 que determinaram a correção dos saldos das contas vinculadas do FGTS existentes em janeiro de 1989 e abril de 1990 com os corretos índices inflacionários, não atribuíram à Caixa Econômica Federal qualquer responsabilidade pela multa decorrente da rescisão contratual dos trabalhadores titulares daquelas contas.
Não poderia ser diferente. Os depósitos no FGTS constituem base de cálculo para o pagamento da indenização pela despedida. A correção tardia, determinada pelas decisões do STF, consolidadas pela Lei Complementar 110 , aumentou a base de cálculo da verba indenizatória que é paga exclusivamente pelo empregador ao trabalhador desligado.
Parte da doutrina entende, ainda, que a diferença da indenização do FGTS somente é devida aos trabalhadores desligados após a publicação da Lei Complementar nº 110/2001 . De tal posição, mais uma vez, discordamos, pois referida norma somente veio a pacificar o entendimento de que o trabalhador é credor de diferenças de correções em sua conta vinculada, diante dos planos econômicos de 1989 e 1990, situação já reconhecida pelo Poder Judiciário antes da edição da referida norma.
Desta forma, a diferença no saldo da conta existe desde a edição dos Planos Econômicos de 1989 e 1990, devendo a indenização, paga após tal período ser calculada com base nas correções desde então devidas.
Desta forma, para os trabalhadores desligados após os Planos Verão e Collor são devidas pelos empregadores diferenças nos valores das indenizações, vez que estas são calculadas sobre os depósitos realizados naquele fundo, devidamente atualizados.
Opino ser desnecessário que o trabalhador ingresse com ação contra a Caixa Econômica Federal para obtenção do reajuste, para que seja determinado ao empregador o pagamento da diferença da multa, pois com a promulgação da Lei Complementar nº 110/2001 , pacificou-se o entendimento de que os trabalhadores têm direito à correção de seus saldos do FGTS da forma prevista no art. 4º da referida norma:
Art. 4º Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990.
O mesmo art. 4 º da Lei Complementar nº 110 , entretanto, impõe condições para que o saldo do FGTS seja reajustado, quais sejam:
I. o titular da conta vinculada firme o Termo de Adesão de que trata esta Lei Complementar;
II. até o sexagésimo terceiro mês a partir da data de publicação desta Lei Complementar, estejam em vigor as contribuições sociais de que tratam os arts. 1º e 2º; e
III. a partir do sexagésimo quarto mês da publicação desta Lei Complementar, permaneça em vigor a contribuição social de que trata o art. 1º.
Diante da previsão acima transcrita, basta ao trabalhador firmar o termo de adesão previsto no art. 6º da mesma norma legal, única condição que lhe é imposta, para que a indenização pela sua despedida sem justa causa tenha como base o saldo reajustado com os índices previstos no caput do art. 4 º da Lei Complementar nº 110/2001 .
Transcreve-se abaixo outras decisões favoráveis ao cabimento do direito do trabalhador de receber da empregadora a multa de 40% sobre o saldo do FGTS já reajustado pelos índices de expurgos inflacionários reconhecidos pelo Governo quando da implantação dos Planos Verão (janeiro/1989) e Collor (abril/1990):
"DIFERENÇA DA MULTA DE 40% DO FGTS - ÍNDICES DE 16,65% E 44,80% - PLANOS ECONÔMICOS VERÃO E COLLOR I - ATUALIZAÇÃO DE ABRIL/90 - LEI COMPLEMENTAR 110/2001 - DECISÕES DO EXCELSO STF - SÚMULA 252 DO STJ - Merece acolhimento a pretensão obreira com arrimo em decisão proferida pelo Excelso Pretório nos autos de RE 226.855-7-RS, na Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001 , DOU de 30.06.2001 . Se este texto legal contemplou o direito aos reajustes em face dos depósitos devidos à época, sem exigência de postulação judicial, inexiste ofensa a qualquer princípio constitucional o reconhecimento, por esta Justiça do Trabalho, de diferenças à multa de 40%, derivada de dispensa imotivada, cuja parcela é de responsabilidade exclusiva do empregador que pratica essa modalidade de rescisão art. 18 da Lei nº 8.036-90 " (TRT-PR-ROPS-00292-2002, Ac. 11078-2002, Relª. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão, DJPR 17.05.2002)
"Restando pacificado o direito à correção dos depósitos do FGTS pelos índices decorrentes dos diversos Planos Econômicos havidos entre 1989 e 1991, seja pelas decisões do Excelso STF RE 226.855-7-RS, Rel. Min. Moreira Alves. DJU 13.10.00 e do C. STJ Súmula nº 252 , seja pela recente Lei Complementar nº 110-01 , têm os empregadores legitimidade para responderem a ação perante a Justiça do Trabalho onde se objetiva sejam responsabilizados pelo pagamento de diferenças relativas à multa do FGTS, decorrentes da atualização devida pela CEF nas contas vinculadas dos trabalhadores, estejam já, vale frisar, creditadas ou não" (TRT-PR-RO-08871-2001, Ac. 09147-2002, Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther , DJPR 3.05.2002).
"EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DO FGTS - DIFERENÇAS DA INDENIZAÇÃO DE 40% - CABIMENTO - O trabalhador tem o direito de cobrar, ao empregador, as diferenças de indenização de 40% pela despedida imotivada, decorrentes da modificação da base de cálculo delas, em razão dos expurgos inflacionários existentes nas contas vinculadas do FGTS. Para tanto, desnecessário o ajuizamento de ação própria de cobrança dos valores perante a Justiça Federal, podendo o Juiz do Trabalho decidir, de forma incidental, pelo cabimento das diferenças de atualização da conta vinculada como pressuposto para o deferimento da diferença da indenização. Sendo tal indenização um título rescisório trabalhista, somente pode ser exigida do empregador, ainda que a este não possa ser atribuída a culpa pelo pagamento inferior, na ocasião do desligamento. Precedente do STF a respeito" (TRT 15ª R, Ac. 004824/2002-PATR, Proc. 01779-2000-026-15-00-0 RO [32148/2001-RO-4], Rel. Juiz Carlos Eduardo Oliveira Dias, Pub. 13.06.2002).
Por fim, devemos nos manifestar sobre a prescrição aplicável aos casos discutidos, que, em nosso entendimento, é a bienal, contada a partir do desligamento do trabalhador, pois, não havendo previsão especial, aplica-se a regra geral prevista nos arts. 7 º, inc. XXIX, da Constituição Federal , e 11, da CLT .
"DIFERENÇA DE MULTA DO FGTS - PRESCRIÇÃO BIENAL - O direito ao pagamento de diferença de multa de 40% do FGTS, em virtude dos expurgos inflacionários, prescreve em dois anos, contados do momento em que a referida parcela foi paga. Afinal, somente a partir desse momento ficou consumada a lesão, ensejando o direito à respectiva ação (inteligência do art. 7º, XXIX, da CR/88)" (Ac. 5ªT do TRT 3ª R, RO/13852/01, Rel. Juiz Maurílio Brasil, DJMG 8.12.2001, p. 21).
