A DESAPOSENTAÇÃO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS DOS SERVIDORES PÚBLICOS: DEFINIÇÃO E ALCANCE
28/11/2013Theodoro Vicente Agostinho e Sérgio Henrique Salvador: Mestre pela PUC/SP - Advogado em SP - Professor Universitário, Escritor e Membro do IBEP/SP/ Especialista em Direito Previdenciário pela EPD/SP - Advogado em MG - Professor Universitário - Escritor e Membro do IBEP/SP.
O instituto da desaposentação ou também conhecido como desaposentadoria atualmente detém destacada e acentuada atualidade no contexto previdenciário, sobretudo pelos seus polêmicos aspectos, sendo assim, uma das maiores discussões dentro do Direito Previdenciário.
Sabido que a Excelsa Lei colacionou em seus dispositivos, vários e imprescindíveis direitos sociais magnamente tutelados, dentre eles, a Previdência Social, tal qual inserta no artigo 6º do Estatuto Supremo.
Neste aspecto, mister compreender que qualquer instituto previdenciário, a todo o tempo, prescinde de adequação aos destinatários, de maneira a justificar a proteção social garantida pela
Lex Fundamentallis.
A este prisma, de resguardo e tutela dos direitos sociais, como valores e pilastras fundamentais de qualquer sociedade organizada, o Professor Celso Barroso Leite, já apontava que: “(...) a proteção social tem como objetivo básico garantir ao ser humano a capacidade de consumo, a satisfação de suas necessidades essenciais, que não se esgotam na simples subsistência”.
(LEITE, Celso Barroso. A proteção social no Brasil. p.83).
Sendo assim, fácil aferir que o instituto em comento, que seja, da desaposentação também se justifica neste constitucional conceito de valor social, tendo em vista que o intuito previdenciário encontra na dignidade humana um de seus principais aspectos diretivos.
Conceitualmente, valiosas as lições seguintes.
O Professor André Studart Leitão, define que “
A desaposentação
, como a própria nomenclatura sugere, consiste no desfazimento do ato concessório da aposentadoria, por vontade do beneficiário”.
(LEITÃO, André Studart. APOSENTADORIA ESPECIAL. Editora Quartier Latin. 2007, página 233.)
Por sua vez, o Professor Fábio Zambitte Ibrahim conceitua o tema como: “
A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado”. (
ZAMBITTE, Fábio Ibrahim. DESAPOSENTAÇÃO O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. Editora Impetus. 2009. pagina 36.)
Também, os conhecidos e conceituados Professores Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari de igual forma, assim ministram sob o tema em estudo, “(...)
é ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”. (
CASTRO, Alberto Pereira e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4ª Ed. São Paulo: LTr, 2000, p.488.)
Ao que se vê, destacada doutrina coloca o assunto em singular análise, confirmando a plena justificação jurídica e alto relevo do instituto.
Tanto é verdade, que a desaposentação, está para ser julgada pelo Tribunal Constitucional, que, aliás, conferiu recentemente
status de repercussão geral ao tema, garantindo e endossando assim a riqueza e importância do debate.
Pois bem, longe do presente e modesto artigo a análise exauriente da temática, já que caberá a Casa Maior sedimentar ou não sua existência jurídica.
Cabe aqui, demonstrar que a desaposentação também encontra perfeita guarida nas relações previdenciárias estatutárias, emergidas dentro do Regime Próprio de Previdência Social.
De fato, o instituto da desaposentação encontra campo de pouso também nos denominados RPPS, significado dos Regimes Próprios de Previdência, de onde está alocado o servidor público.
Como regime previdenciário, o comando constitucional do artigo 40, trata dos denominados Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), tendo como adjetivação específica, o fato de que sua criação emana de um ente federativo público a que determinados servidores efetivos se encontram sujeitos e juridicamente inseridos.
Explicitando conceitualmente este Regime, o Professor Ivan Kertzman, assim o descreve,
“Fazem parte destes regimes os servidores públicos da União, dos Estados e dos Municípios que preferiram organizar o seu pessoal segundo um estatuto próprio. Daí afirmar-se que estes servidores são estatutários, ou seja, obedecem a normas especiais, por isso, diferentes daqueles aplicados aos trabalhadores da iniciativa privada. Os militares também têm o seu regime próprio, segundo normas igualmente diferenciadas. Todos os Estados brasileiros e o Distrito Federal instituíram os seus próprios regimes, com contribuições e benefícios específicos, sempre regidos por leis.” (
KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 5ª ed. Salvador: Podivm, 2002, p.87.)
Portanto, os denominados Regimes Próprios são aferidos, conforme a natureza de sua ação instituidora, bem como, no específico contingente delimitado, isto é, servidores públicos efetivos.
Em comparação ao RGPS a desaposentação se mostra exatamente igual ao trabalhador da iniciativa privada, no que tange a suas mais notórias características, quer seja, renúncia simples ou renúncia visando uma nova e mais vantajosa aposentação.
Não obstante a complexidade do assunto, que necessita de várias análises acerca da viabilidade jurídica do instituto em apreço, especificamente dentro da ótica do RPPS, a abordagem é ainda mais polêmica e por variados aspectos, valendo destacar a cogente observância da conveniência da Administração Pública e outro é a existência do cargo desocupado com a aposentação.
Exemplificando esta evidente problemática, podemos imaginar um servidor público aposentado em um RPPS e autorizado constitucionalmente faz outro concurso público. Neste certame é aprovado, toma posse e cumpre os requisitos da EC nº 41/03 no outro RPPS, sua clara intenção, pois, é pela desaposentação, ao invés de se aposentar novamente.
Outras situações bem
sui generis ainda evidenciam a esperada problemática da convolação desse instituto no serviço publico.
Sem prejuízo da notória incompatibilidade das prestações possíveis, o mais habitual dos pedidos tem sido o do aposentado pelo RGPS que deseja o cancelamento do seu beneficio para, diante, novamente se jubilar no serviço público, migrando do RGPS para RPPS, ali contando o tempo de serviço anterior da iniciativa privada, obtendo assim uma nova aposentadoria com outros caracteres específicos e longe do pernicioso Fator Previdenciário.
Em seus comandos constitucionais, especialmente dos artigos 39/40, com as exceções que ela especifica, a Constituição Federal veda a percepção de duas aposentadorias no mesmo RPPS, de tal sorte que um servidor se aposentou precocemente em um determinado regime próprio, ainda que seja filiado a outro regime próprio, neste último não poderá se jubilar, apresentando a possibilidade de renunciar ao primeiro para ocorrer aposentação do segundo.
Situação inusitada é a do já jubilado em um RPPS, que realiza novo concurso, e futuramente, postula sua aposentadoria com o acréscimo do período anterior da inatividade, já que a Lei Maior veda a cumulação de duas aposentadorias no mesmo RPPS.
Considerados nacionalmente os RPPS, como se eles fossem um só, como é permitida a contagem recíproca de tempos de serviço num ente federativo da República e se aposente noutro, uma vez promovido o acerto de contas entre os dois RPSS (Lei 9.796/99), nenhum óbice há para a convolação da desaposentação nesta singular circunstância.
Dentro de um regime próprio, não há qualquer impedimento a ser invocado no tocante a plena possibilidade de se perpetrar a renuncia à aposentação obtida em um determinado cargo em relação a quem, desfeito, possa aposentar-se num outro cargo.
Trata-se da situação de aposentado que fez concurso público, tomou posse e assumiu o novo cargo, com claras situações jurídicas e pormenores divergentes quanto as especificidades das funções.
Logo, fácil consignar que a desaposentação também encontra guarida nas relações jurídicas dos estatutários, não sendo, instituto privativo dos protegidos da iniciativa privada, regidos pelo Regime Geral de Previdência.
De igual modo, o regime estatutário se insere no conceito maior da proteção previdenciária, sendo espécie do gênero Previdência, como técnica de proteção, não podendo haver assim a indesejada exclusão da desaposentação na seara estatutária.
Oportuno assim, destacar a nobre contribuição da jurisprudência a respeito, conforme a seguinte decisão do Tribunal Mineiro:
“MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPOSENTAÇÃO. DESFAZIMENTO DO ATO DE APOSENTADORIA. LIBERAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE. DIREITO DO APOSENTADO. - A complexidade da questão de direito ventilada não impede que seja discutida em sede de mandado de segurança, contanto que a matéria fática que embase o pedido esteja demonstrada de plano. Assegura-se ao
servidor o direito à desaposentação, assim compreendida a renúncia à aposentadoria com o objetivo de liberar o tempo de serviço respectivo para a obtenção de outro benefício em melhores condições. - O princípio da legalidade e o ato jurídico perfeito não impedem a desaposentação por inexistir vedação legal e em se tratando de direito patrimonial disponível, devendo os princípios invocados ser interpretados em favor do aposentado e em harmonia com os princípios da liberdade de trabalho e da dignidade da pessoa humana, guardada a devida finalidade dos benefícios previdenciários de proteção aos segurados. - Sentença confirmada no reexame necessário”. (
TJMG, Proc.: 0901479-45.2010.8.13.0024/MG, Rel.: Des. HELOISA COMBAT, J. em 31/08/2011, DJMG 08/09/2011).
Portanto, a aparente complexidade da matéria em discussão, ganha contornos jurídicos claros e esclarecedores quando a aplicação do instituto da desaposentação é aferida de forma ampla, porém mediante a inserção imprescindível de valores constitucionais nesta análise do operador do direito, ressaltando que mesmos os estatutários são abrigados por este nobre técnica protetiva chamada Previdência Social.
Assim, compreender melhor o alcance da desaposentações nos diversos relacionamentos jurídicos traz à tona a reflexão da busca pela consecução dos princípios basilares para a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária.
