Muito embora até hoje pendente de regulamentação legal, a união homoafetiva produz reflexos que não tem passado despercebidos aos nossos juristas.

Segundo Luiz Roberto Barroso, "(...) as uniões homoafetivas são fatos lícitos e relativos à vida privada de cada um. O papel do Estado e do direito, em relação a elas como a tudo mais, é o de respeitar a diversidade, fomentar a tolerância e contribuir para superação do preconceito e da discriminação" (O reconhecimento da união homoafetiva no Brasil, 2006).

Em termos mundiais, coube à Constituição da África do Sul, de 1996, ser a primeira a proibir a discriminação em razão da orientação sexual, ao passo em que a Holanda foi o primeiro país a autorizar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, em 2001.

A Constituição brasileira, em seus artigos 3º, inciso IV, e 5º, diz que todos são iguais perante a lei e que é objetivo fundamental da República, dentre outros, promover o bem geral, combatendo os preconceitos.

No entanto, mesmo dessacralizando o matrimônio como única modalidade de família, a Carta Magna, em seu artigo 226, condiciona o reconhecimento da família ou entidade familiar à união entre um homem e uma mulher.

Na realidade, há aí um paradoxo, como, aliás, argumenta Juliana Biagioni em A união homoafetiva e seus aspectos jurídicos (site: Bdjur/STJ), quando sustenta que a redação do artigo 226 da CF, "(...) ao mesmo tempo em que não se refere a estas uniões, também não as proíbe". E o que não é o proibido só pode ser o permitido.

Comungando da mesma visão, Maria Berenice Dias destaca: "(...) o gênero da pessoa eleita não pode gerar tratamento desigualitário com relação a quem escolhe, sob pena de se estar diferenciando alguém pelo sexo que possui: se igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida" (site: Jus Podivm).

E a jurisprudência, que já possibilitou, por exemplo, a inclusão do parceiro homossexual no IRPF, a adoção de criança recém nascida (STJ, REsp nº 889.852) e o direito à pensão por morte ao parceiro homossexual (STJ, REsp nº 395.904).

Aliás, o primeiro caso sobre o tema apreciado pelo STJ remonta a 1998 (REsp nº 148.897), ao se decidir que, na separação, o parceiro tem direito de receber metade do patrimônio obtido pelo esforço comum. Em outra oportunidade (REsp nº 238.715), o STJ negou recurso da União que pretendia impedir homossexual de colocar seu companheiro há mais de sete anos como dependente no plano de saúde. Na síntese feita pelo ministro Luís Felipe Salomão, relator do REsp nº 889.852/RS:

"É hora de abandonar de vez os preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica". À luz da hermenêutica, é como afirmar que, longe dos princípios, o direito perde o status de ser ciência, transformando-se em puro caos.

É preciso, assim, definir: ou a igualdade de todos perante a lei preconizada pela Constituição é norma autoaplicável ou ela não é. Não existe talvez ou depende.

Por ora, permanece valendo o escrito, em tom de desabafo, por Maria Berenice Dias: "Enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um estado democrático de direito".